İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/619 Esas 2022/394 Karar

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/619
KARAR NO: 2022/394
DAVA: Banka Teminat Mektubunun İadesi Ve Depo Edilmesi (Depo Edilmesi İstemli)
DAVA TARİHİ: 11/04/2017
KARAR TARİHİ: 13/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı ... Proje Ltd. Şti. vekilinin tedbir talepli 11.04.2017 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkilinin proje ve danışmanlık işi yaptığını, davalı ... A.Ş ile arasında 07.07.2014 tarihli sözleşme ile ... A.Ş ... binasının yapımı konusunda anlaştıklarını, davalı tarafa sözleşmede 21. maddede yer alan teminat mektubunun verildiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, binanın inşaatının tamamlanarak teslim edildiğini, 26.12.2016 - 29.12.2016 tarihleri arasında kesin kabul üyelerince binanın kesin kabulünün yapıldığını, 42 kalemden oluşan eksikliklerin tespit edilerek, bu eksikliklerin tamamlanmasını aksi halde onarım bedelinin teminattan mahsup edileceğinin müvekkiline bildirildiğini, müvekkili şirketin eksiklikleri tamamlaması için 15.04.2017 tarihine kadar süre verildiğini, söz konusu eksikliklerin büyük ölçüde tamamlandığını, mevsim engelleri nedeniyle yapılamayan onarımların Mart - Nisan ayına ertelendiğini, 21.03.2017 tarihinden sonra ... A.Ş 'de bulunan güvenlik görevlilerinin müvekkilinin personelinin çalışmasına izin vermediğini, durumun İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin
.../... D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, sözleşme gereği aylık periyotlarla 47.250,00-TL ve m2 birim fiyat farkının da Ekim 2016'dan itibaren ödenmediğini, müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla halen 550.000,00 TL civarında alacağı olduğunu, ayrıca teminat mektubunun paraya çevrilmesini istediğini, müvekkilinin eksik iş bırakmadığını, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde alınacak raporda bu durumun ispatlanacağını, davalıya ihtarname gönderdikleri halde olumsuz cevap verildiğini, Ocak 2009 yılına kadar müvekkiline ödenmesi gerekli sözleşmesel alacağının bulunduğunu belirterek 480.000,00-TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmemesi için tedbir kararı verilmesi ile dava sonunda bu teminat mektubunun müvekkiline iadesi, olmadığı taktirde iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş vekilinin 10.05.2017 tarihli cevap dilekçesinde; ...alanında inşaa edilmesi ön görülen kuluçka binası inşaatı ve çevre düzenlemeleri işlerinin yapımına ilişkin davacı ile ... A.Ş arasında 07.07.2014 tarihli ... Yapılması ve Kullanılması başlıklı inşaat sözleşmesinin yapıldığı, sözleşme yapılmadan önce müvekkilli şirketin iradesinin sakatlandığı, şirketin ..., Katip Çelebi, Y.T.E., ODTÜ 'nün hakim hissedar olduğu kamu yararı gayesi ile kurulmuş bir şirket olduğu, yüklenici ... 'nin ise ... A.Ş.'nin yöneticisi ve müdürü ile arasında organik bağların mevcut olduğu, sözleşme konusu işlerin özel bir niteliği olmadığı, buna rağmen keşif bedelinin metrajlarının abartılarak fahiş bir fiyat belirlendiği, ... Yapı İşleri Daire Başkanının ... olup, eski hava kuvvetleri komutanı ... 'ün kardeşi olduğu, aynı zamanda oğlu ...'ün de ... Ltd. Şti 'nin şantiye şefi olarak çalıştığı, böylece ... Ltd. Şti.'nin haksız olarak ...'ın iradesini sakatlayarak anlaşma yapılmasını sağladığı, ...'ın imzaya yetkili genel müdürü ... 'in sadakat borcuna aykırı davrandığı, işlerin ... 'e bırakıldığı, ... A.Ş'nin büyük meblağlarla zarara uğratıldığı, yine yükleniciden avans teminat mektubu alınmadığı gibi alınan avans teminat mektubunun da Fetö 'ye bağlı Bank Asya 'dan alındığı, bu nedenle sözleşmenin geçersiz olması gerektiği, sözleşme konusu inşaat bedelinin sözleşme fiyatı ile talep edilemeyeceği, 2014 yılında 5.000.000,00-TL avans ödendiği, ancak sözleşmedeki bedel götürü bedeli olduğu için piyasadaki sözleşme konusu işin Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı 'nın yapı yaklaşık maliyetinin %20 indirim ile tespit ettiği oranlara göre hesaplama yapılması gerektiği, iş bedelinin 10. maddeye göre 10.000.000,00-TL + KDV olarak abartıldığını, yapılan ödemelerin haksız ödeme olduğunu belirterek davanın reddine, açtıkları menfi tespit davası ile bu dosyanın birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiği belirlenmiştir.
Dava; Eser sözleşmesine dayalı olarak davalı tarafa verilen 480.000,00 TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi, iadesi ve iptaline ilişkindir.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Taraflar arasında yapılmış olan 07.07.2014 tarihli sözleşme ile 27.10.2015 tarihli ek protokol, ihtarnameler, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesine ait .../... D.İş sayılı dosyası, kesin kabul tutanakları, 23.03.2017 tarihli tutanak incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
Davacı tarafın tedbir talebi kabul edilerek %10 teminat ile dava konusu olan ... ... Bulvarı Şubesinin verdiği 29.11.2016 tarihli ... numaralı teminat mektubunun paraya çevrilmesinin engellenmesine karar verilmiştir. Bu karara itiraz üzerine yapılan 03.05.2017 tarihli mürafaada 13.04.2017 tarihinde verilen tedbir kararındaki tedbire ilişkin teminat mektubunun süresinin 31.05.2017 tarihinde sona erecek olması nedeniyle davacı tarafın aynı bedel ve miktarda kesin ve süresiz bir başka teminat mektubunu ibraz etmesi halinde tedbirin devamına, aksi halde kaldırılmasına ve tedbirin teminat mektubu üzerinde devam etmesine karar verilmiş olup, davacı taraf ... Bankasının 05.05.2017 tarihli ... nolu teminat mektubunu ibraz etmiştir.
Davacı tarafın ön inceleme duruşması olan 29.11.2017 tarihli celseye mazeret dilekçesi gönderdiği, duruşmanın 27.12.2017 tarihine ertelendiği, bu tarih itibariyle davacının duruşma gün ve saatini bildiği halde 27.12.2017 tarihli celseye de iştirak etmediği, bu celsede davalı tarafından mazeret dilekçesi verilmesi nedeniyle bu tarihte davalının davayı takip edip etmeyeceği konusunda beyanlarının alınması için duruşmanın 28.03.2018 tarihli celseye bırakıldığı, davalı vekilinin celse arasında ve 28.03.2018 tarihli celsedeki beyanlarında dosyayı takip etmediklerini ve açılmamış sayılmasına karar verilmesini istedikleri, ayrıca tedbirlerin kaldırılmasını da talep ettikleri belirlenmiştir.
Mahkememizce yapılan 28.03.2018 tarihli celsede davacı vekili duruşmaya iştirak etmiş olmakla birlikte dosyanın işlemden kaldırılması gereken 27.12.2017 tarihinden itibaren 3 aylık süre içerisinde davayı yenilemediği, bu konuda dilekçe vermediği tespit edilmiştir.
Mahkememizce 28.03.2018 tarihli celsede dosyanın 27.12.2017 tarihi itibariyle HMK m. 150/1 gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.
Mevcut durum itibariyle davanın taraflarca takip edilmediği ve 28.03.2018 tarihi itibariyle de HMK m. 150/5 gereğince dosyanın işlemden kaldırıldığı tarih olan 27.12.2017 tarihinden itibaren 3 aylık sürenin dolduğu da tespit edilmekle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Bu karar davacı tarafından süresinde istinaf edilmekle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin .../... Esas -.../... Karar sayılı 30.09.2020 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma gerekçesinde;”… İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, eser sözleşmesine dayalı davalı tarafa verilen teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi, iadesi ve iptali isteğine ilişkindir.
Mahkemece, 27.12.2017 tarihli celsede, davacı tarafın duruşmaya katılmaması nedeniyle mazeret bildiren davalı vekiline, davayı takip edip etmeyeceğine ilişkin beyanının alınmasından sonra davanın takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle bir sonraki celse 27.12.2017 tarihi itibariyle davanın işlemden kaldırılmasına ve akabinde 3 ay içinde yenilenmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davalı vekilinin, 27.12.2017 tarihli celsede, davayı takip ettiği halde mazereti nedeniyle davaya katılmadığı hususundaki iradi beyanını mahkemeye ulaştırdığı ancak mahkemenin davalı vekilinin mazeretinin kabulü veya reddi hususunda karar vermesi gerekir iken, davayı takip edip etmeyeceği hususunda yeniden açıklayıcı beyanda bulunması için süre verilmesi ve bu beyan doğrultusunda karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmadığı gibi bu hatanın hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.
6100 sayılı HMK'nun 27. maddesinde "hukuki dinlenilme hakkı" düzenlenmiştir. Buna göre davanın taraflarının yargılama ile ilgili bilgi sahibi olma, açıklama ve ispat hakkı bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere bu hak Anayasa'nın 36. Maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. İddia ve savunma hakkı olarak da bilinen bu hak, tarafların yargılama konusunda tam bilgi sahibi olmalarının, açıklama ve ispat hakkının tam ve eşit olarak kullanabilmelerini, yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermelerini zorunlu kılmaktadır. Hâkim tarafları dinlemeden veya açıklama ve ispat hakkı kullanmaları için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez. (Y.H.G.K.'nun 2009/52 esas 2009/105 karar sayılı kararı)
Her ne kadar davalı vekili de mahkemece kararın kesinleşmesine kadar ihtiyati tedbirin devam etmemesi gerektiğinden bahisle bu hususun hüküm fıkrasından çıkarılması istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuş ise de, yargılamaya kaldığı yerden devam edilmesi gerektiğinden bahisle davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemeye gönderilmesine yönelik iade kararı verilmesi gerektiğinden, Dairemizin karar gerekçesine göre, davalı vekilinin ve tarafların sair itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekmiştir.
22/07/2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde ise; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur…” Mahkememizce İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. HD nin .../... E. .../... Karar sayılı 30.09.2020 tarihli kararı gereğince; her ne kadar kaldırma kararı usulüne uygun ve yerinde değilse de uyulması zorunlu olduğundan kaldırma kararı gereğince davaya devam edilmiş ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Bilirkişi İnşaat Mühendisi ..., nitelikli hesap uzmanı ... ve SMM ...'den alınan 23.02.2022 tarihli raporda; Taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış ... Bölgesi ... Alanında ... Sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşmeye göre, ... Yönetim Kurulu tarafından ... nin maliki bulunduğu ve yasa ve uygulama yönetmeliği ile tarif edilen haklar ve sorumluluklar çerçevesinde ... tarafından yönetilen ve ... Yönetim Kurulu tarafından tahsis edilen Bölge arazisi üzerinde ... tarafından yükleniciye ... binasının yaptırılmasına ilişkin esasları içerdiği, yüklenicinin de uygulama projeleri ... tarafından ... Rektörlüğü ile koordine edilerek onaylanmış bulunan ... binasını bedelinin %20 si kadarı kendisi tarafından karşılanmak suretiyle inşa edeceğini veya ettireceğini, yüklenicinin ... binasını inşa etmenin karşılığı olarak sözleşme süresi boyunca fatura karşılığı ... tan tahsil edeceğini, inşaat süresinin 330 gün olduğu, inşaatın bitip binanın teslim edilmesinden sonra başlayan 165 aylık geri ödeme süresinin tamamlanmasıyla sözleşme ve yüklenicinin sözleşmeden doğan her türlü hakkının sona ereceği, işin bedelinin 10.000.000 TL + KDV olduğu, yüklenicinin tüm proje ve şartnameleri hazırlayan firmanın talep ettiği 140.000 TL hizmet bedelini ödeyeceği, işin bedelinin %80 i ... %20 si yüklenici tarafından karşılanacağı, ...’ın inşaat başlarken 4.800.000 TL peşin avans ödemesini yüklenicinin hesabına yatıracağını, yüklenicinin de aynı miktarda teminat mektubunu ... a vereceği, dönem hakedişleri yaparak hakediş karşılığı avans teminat mektubunu ... tan sırasıyla talep edeceği, hakkediş onaylandıktan sonra 15 gün içinde ödeneceği, avans karşılığı teminat mektupları tamamlandığında ödemelerin nakit yapmaya devam edileceği, ... binasının yapımının yüklenicinin de maliyetin %20 sine katılmasıyla inşa edileceği, yüklenicinin bu katkısına karşılık yap-kirala-devret formülüyle binanın faaliyete geçmesinden sonraki 165 ay süresince, ilk yıl her ay 31.500 TL + Kdv, 13.aydan itibaren her ay 42.000 TL + KDV kira bedelini fatura karşılığında ... tan alacağı, 2014 yılı birim kira bedelinin aylık 30 TL/m2 olduğunu, ... m2 kira bedelini arttırdığı oranda yükleniciye ödeme miktarını arttıracağı, sözleşmenin uygulanmasında Yapı İşleri Genel Şartnamesi esaslarının geçerli olduğu, 2 yıl süreyle binanın tamamı her türlü malzeme ve işçilik hatalarına karşı yüklenici garantisi altında olduğu, sözleşme süresince imalat ve yapım hatasından kaynaklanacak masraflardan yüklenicinin, kullanım hatasından kaynaklanan masraflardan ... sorumlu olduğu, kesin teminat tutarının 480.000 TL olduğu, banka teminat mektubu olarak ... a verileceğinin belirtildiği, Yine Taraflar arasında 27.10.2015 tarihinde karşılıklı imzalanmış Ek Protokol bulunduğu ve buna göre, işin imalat bedelinin %70 i ..., %30 u yüklenici tarafından gerçekleştirileceği,... %70 oranındaki katkısına karşılık yükleniciye 7.000.000 TL +Kdv bedel ödeyeceği, kiralama bedeli ve yükleniciye geri ödeme maddesinde değişiklik yapıldığı ve binanın yüklenicinin maliyete %30 katılmasıyla inşa edileceği, bu katkının yap-kirala-devret formülü ile binanın faaliyete geçmesinden sonraki 165 ay süresince, ilk 12 ay her ay 47.250 TL + KDV, 13.aydan itibaren her ay 63.000 TL + KDV kira bedelini fatura karşılığı ... tan alacağı, aylık kira bedellerinin ... kiracılara uyguladığı 2014 yılı birim m2 kira bedeli olan aylık 30 TL/m2 birim fiyatı esas alınarak belirlendiği, Depar kın her yıl birim m2 kira bedelini arttırdığı oranda yükleniciye aynı oranda ödeme miktarını arttıracağının belirtildiği, Sözleşme konusu işin yüklenicisi davacı tarafın 480.000 TL tutarındaki 29.11.2016 tarihinde düzenlenmiş ve 31.05.2017 tarihine kadar geçerli kesin teminat banka mektubunun bulunduğu, 26.12.2016-29.12.2016 tarihleri arasında işyerine gidilerek kesin kabul muayenesi yapılan sözleşme konusu binada tespit edilen eksik ve kusurlu işler listesine göre, 20 madde inşaat, 9 madde mekanik ve 13 madde elektrik olmak üzere toplam 42 madde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, bu imalatların tamamlanması ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 15.04.2017 tarihine kadar süre verilmesi, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği ve yüklenici ile kesin kabul üyelerinin ve ... A.Ş. üyelerinin imzalarının bulunduğu, İzmir ... Noterliğinin 27.03.2017 tarih ve ... yevmiye nolu İhtarnamesinde, davacının davalı tarafa kesin kabul heyetinin belirlediği 42 kalem eksikliğin giderilmesi için personelin çalışmasına izin verilmediğini, engelin biran evvel kaldırılmasını ve çalışmaya uygun durumun oluşturularak ihtarın tebliğ alındığı gün yazılı olarak acilen bildirilmesini talep ettiğini, artan zarar ve eksik nedeniyle sorumluluk üstlenmeyeceklerini, bu nedenle ödeme yapılmayacağını, teminattan kesilmesi halinde alacak davası açılacağını, sözleşme gereği ödenmeyen kira bedellerinin ve m2 birim fiyat farkı alacaklarının da avans faizi ile birlikte ödenmesini, kiracılara uygulanan m2 birim fiyatı ve hangi aydan itibaren uygulandığının bildirilmesini talep ederek, alacak ve tespit davası açacaklarını bildirdiği, davalı tarafça .... Noterliğinin 03.04.2017 tarihli ihtarnameye cevapta davacı şirketin kalitesiz malzeme ve gizli ayıplarla ihmal ettiği, ihmalinden 1 yıl geçmesine rağmen gizli ayıpların ortaya çıktığını, kira bedelinin hakkı olmadığını bildirdiği, 23.03.2017 tarihli Tutanak da, davacı firmanın işçilerinin eksikliklerin giderilmesi konusunda işyerinde çalıştırılmadıklarına dair tutanak tutulup imzalandığı, Davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş dosyası kapsamında 10.01.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda özetle; yapılması gereken Tadilatlar için gerekli olan bedelin kdâv, işçilik, malzeme ve nakliye dahil 249.300,00 TL olduğu, Yine davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş dosyası kapsamında 07.09.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda özetle; eksik ve hatalı-ayıplı inşaat imalatlarının eski sözleşme — şartları ile fen — ve —sanat — kaidelerine uygun — hale getirilmesi için — gerekli malzeme işçilik nakliye ve KDV dahil rayiç bedellerinin toplam 408.000 TL, rögarlar ve drenaj pompaları elektrik tesisatı tadilat işlerinin maliyeti 4.159,22 TL, asansör arızalarının giderilerek sağlıklı çalışabilmesi için yapılması gerekenlerle ilgili yapılan tespit sonucu gelen tekliflerin KDV dahil 150.750 TL, 151.040 TL ve 262.000 TL olduğu, mevcut asansörlerin tamamen yeniden yapılması halinde ise asansör tesisatı imalatlarının 314.980,00 TL olduğu, eksik ve hatalı imalatların yapılması için gereken sürenin 50 iş günü olabileceği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 4B grup ve sınıfından adlandırılmasının ve yaklaşık yapı sınıfı birim maliyetinin 2017 yılı için 1.023 TL/m2 alınması tespit tarihi enflasyonu ilavesiyle yaklaşık 1.100 TL/m2 alınması gerekeceği kanaatinde olunduğu, Taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış ... Bölgesi ... Alanında ...Sözleşmesinin ... Binası Kabulü başlıklı 11.maddesinde “... binası inşaat işinin bittiğinin yüklenici tarafından ... a bildirilmesini takiben ... ... binasının kabul işlemlerini gerçekleştirir. Taraflar, ... binasının uygulama projelerine uygun olarak inşa edildiğine dair bir geçici kabul tutanağı hazırlar ve imzalarlar. Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, ayrıca 4735 sayılı Kanunun hükümleri uygulanır.” Hükmünün yer aldığı, taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış ... Bölgesi ... Alanında ...Sözleşmesinin Cezai Hükümler başlıklı 20.maddesinde “Yüklenici inşaat yerinin tesliminden itibaren geçen 330 gün içinde binayı geçici kabule hazır hale getiremezse geciktiği her gün için 7.500 TL ceza ödeyecektir. İnşaatın tamamlanması için eklenecek cezalı çalışma süresi 90 günü geçemez. ... yükleniciye ödemeleri geciktirdiği takdirde aylık 4 oranında gecikme cezası öder ve bu süre inşaat süresine ilave edilir.” ve Aynı sözleşmenin ... binası kullanım esasları başlıklı 14.maddesinde “a)İşbu sözleşmenin uygulanmasında yürürlükteki Yapı İşleri Genel Şartnamesi ilgili esasları geçerlidir. b)Sözleşme konusu binanın tamamı iki yıl süreyle her türlü malzeme ve işçilik hatalarına karşı yüklenici garantisi altındadır.”, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi başlıklı 13. Maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, ...Yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, ... kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü yer aldığı, yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Geçici Kabul başlıklı 41.maddesinin 5.maddesinin b bendinde “(Değişik bent: 08.08.2019-30856 R.G./33. md., yürürlük: 18.08.2019) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; geçici kabul tutanağını tanzim ederek gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tutanakta belirtir. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir. Eksikliklerin giderilmesi halinde geçici kabul tutanağı onaylanır. Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10'u oranında günlük ceza uygulanır. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir. Bu durumda kabul tutanağı eksikliklerin giderilmesinden sonra idarece işleme konularak onaylanır ve bu tarih kabul tarihi olarak dikkate alınır.” yer aldığı , Kesin Kabul başlıklı m. 44/6f) “Kabul komisyonunun beşinci fıkranın (a) bendine göre tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra, işin beşinci fıkranın (b) bendine göre kesin kabule uygun olmadığının tespiti halinde ise tanzim edilen tutanağın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10'u oranında günlük ceza uygulanır ve beşinci Fıkranın (a) bendindeki durum için kesin kabul tutanağı onay tarihi kusur ve eksikliklerin giderildiği tarihe ertelenir. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir.” Ve 7.fıkrasında “İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.” Yine Kesin teminatın iadesine ait şartlar – başlıklı m. 45. “(1) Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur. (2) Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum Sosyal Güvenlik Kurumundan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir. (3) Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” Yine Davalı tarafça 26.12.2016-29.12.2016 tarihleri arasında işyerine gidilerek kesin kabul muayenesi yapıldığı, binada tespit edilen eksik ve kusurlu işler listesi düzenlendiği, 20 madde inşaat, 9 madde mekanik ve 13 madde elektrik olmak üzere toplam 42 madde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, bu imalatların tamamlanması ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 15.04.2017 tarihine kadar süre verildiği, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği ve yüklenici ile kesin kabul üyelerinin ve ... A.Ş. üyelerinin dolayısıyla tüm tarafların imzalarının bulunduğu, Sonrasında davalı tarafça tamamlanmayan eksik ve kusurlu işler için talep edilen tespit dosyası kapsamında İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş dosyası kapsamında 10.01.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda, yapılması gereken tadilatlar için gerekli olan bedelin KDV, işçilik, malzeme ve nakliye dahil 249.300,00 TL olduğu, Yine davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş dosyası kapsamında 07.09.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda, eksik ve hatalı-ayıplı inşaat imalatlarının eski sözleşme şartları ile fen ve sanat kaidelerine uygun hale getirilmesi için gerekli malzeme, işçilik, nakliye, KDV dahil rayiç bedellerinin toplam 408.000 TL, rögarlar ve drenaj pompaları elektrik tesisatı tadilat işlerinin maliyeti 4.159,22 TL, asansör arızalarının giderilerek sağlıklı çalışabilmesi için yapılması gerekenlerle ilgili yapılan tespit sonucu gelen tekliflerin KDV dahil 150.750 TL, 151.040 TL ve 262.000 TL olduğu, mevcut asansörlerin tamamen yeniden yapılması halinde ise asansör tesisatı imalatlarının 314.980,00 TL olduğu, eksik ve hatalı imalatların yapılması için gereken sürenin 50 iş günü olabileceği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 4B grup ve sınıfından adlandırılmasının ve yaklaşık yapı sınıfı birim maliyetinin 2017 yılı için 1.023 TL/m2 alınması tespit tarihi enflasyonu ilavesiyle yaklaşık 1.100 TL/m2 alınması gerekeceği kanaatinde olunduğu, Dosya incelemesinden ve bilirkişi tespit raporlarının değerlendirmelerinden dava konusu inşaat işinin yüklenicisi tarafından sözleşme hükümlerine ve fen ve sanat kurallarına ve usulüne uygun yerine getirilmediği, kabul işlemleri için de taraflarla imzalanan yapım sözleşmesinin m. 11’de 4735 sayılı kanun hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği bu kanun m. 13e göre eksik ve kusurlu imalatların giderilip geçici kabul tutanağı onaylanmadığından kesin teminatın yarısı kesin kabul tutanağı düzenlenip onaylanmadığından dolayı da kalan yarısı yükleniciye iade edilmemiş olduğu, Söz konusu sözleşmenin 14.maddesinde binanın tamamının malzeme ve işçilik hatalarına karşı 2 yıl yüklenici garantisi altında olduğu belirtilmiş, ancak yapılan bilirkişi tespitlerinden kabul üyelerinin tespit ettiği eksikliklerin yüklenici tarafından giderilmemiş olduğu görülmekte, esasları geçerli olacağının belirtildiği, şartnamenin Geçici Kabul başlıklı m. 41/5b göre eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmemiş olması halinde, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10'u oranında günlük ceza uygulayabileceği, ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına giderilebileceği, Kesin Kabul başlıklı m. 44/7f göre idarenin, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkili olduğu belirtildiğinden, Sözleşme konusu yapım işine ait kesin teminat mektubunun yükleniciye iadesinin gerekmediği, belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 02.03.2017 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin 15.04.2017 tarihine kadar eksiklikleri tamamlaması için süre verildiği ancak yağmur vs. nedenlerle yapılamayan onarımların mart ve nisan ayına ertelendiğini, 15.04.2017 tarihine kadar yazılı mail verilmesine rağmen 21.03.2017 günü ... Güvenlik görevlilerinin müvekkilinin çalışmasına izin vermediğini, arka arkaya 3 gün boyunca çalışmanın engellendiğini, İzmir 1. Sulh Mahkemesinin .../... Diş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, kesin kabul heyetince belirtilen eksiklerin onarım bedelin teminat mektubun altında kaldığını, ayrıca bir kısmının da tamamlandığını, sözleşme gereği davalının ödemesi gereken miktarın teminat mektubu miktarından fazla olduğu, bu nedenle davalının zararı değil karının bulunduğu, davalının engel olması nedeniyle kusuru olduğunu, sözleşme bedelinin 10.200.000 TL olup eksik iş bedelinin 480.000 TL, teminat mektubu ile tahsil edildiğini, müvekkilinin eksik işleri tamamlamaya hazır olduğunu kötü niyetli olarak teminat mektubunu nakite çevrildiğini belirtmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili beyanda bulunmamıştır.
Toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre;
Davacı ve davalı arasında 07.07.2014 tarihinde ... Bölgesi ... Alanında ...Sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşmeye göre, ... Yönetim Kurulu tarafından ... nin maliki bulunduğu ve yasa ve uygulama yönetmeliği ile tarif edilen haklar ve sorumluluklar çerçevesinde ... tarafından yönetilen ve ... Yönetim Kurulu tarafından tahsis edilen Bölge arazisi üzerinde ... tarafından yükleniciye ... binasının yaptırılmasına ilişkin anlaşma yapıldığı, yüklenicinin de uygulama projeleri ... tarafından ... Rektörlüğü ile koordine edilerek onaylanmış bulunan ... binasını bedelinin %20 si kadarı kendisi tarafından karşılanmak suretiyle inşa edeceğini veya ettireceğini, yüklenicinin ... binasını inşa etmenin karşılığı olarak sözleşme süresi boyunca fatura karşılığı ... tan tahsil edeceğini, inşaat süresinin 330 gün olduğu, inşaatın bitip binanın teslim edilmesinden sonra başlayan 165 aylık geri ödeme süresinin tamamlanmasıyla sözleşme ve yüklenicinin sözleşmeden doğan her türlü hakkının sona ereceği, işin bedelinin 10.000.000 TL + KDV olduğu, yüklenicinin tüm proje ve şartnameleri hazırlayan firmanın talep ettiği 140.000 TL hizmet bedelini ödeyeceği, işin bedelinin %80 i ... %20 si yüklenici tarafından karşılanacağı, ...’ın inşaat başlarken 4.800.000 TL peşin avans ödemesini yüklenicinin hesabına yatıracağını, yüklenicinin de aynı miktarda teminat mektubunu ... a vereceği, dönem hakedişleri yaparak hakediş karşılığı avans teminat mektubunu ... tan sırasıyla talep edeceği, hakkediş onaylandıktan sonra 15 gün içinde ödeneceği, avans karşılığı teminat mektupları tamamlandığında ödemelerin nakit yapmaya devam edileceği, ... binasının yapımının yüklenicinin de maliyetin %20 sine katılmasıyla inşa edileceği, yüklenicinin bu katkısına karşılık yap-kirala-devret formülüyle binanın faaliyete geçmesinden sonraki 165 ay süresince, ilk yıl her ay 31.500 TL + Kdv, 13.aydan itibaren her ay 42.000 TL + KDV kira bedelini fatura karşılığında ... tan alacağı, 2014 yılı birim kira bedelinin aylık 30 TL/m2 olduğunu, ... m2 kira bedelini arttırdığı oranda yükleniciye ödeme miktarını arttıracağı, sözleşmenin uygulanmasında Yapı İşleri Genel Şartnamesi esaslarının geçerli olduğu, 2 yıl süreyle binanın tamamı her türlü malzeme ve işçilik hatalarına karşı yüklenici garantisi altında olduğu, sözleşme süresince imalat ve yapım hatasından kaynaklanacak masraflardan yüklenicinin, kullanım hatasından kaynaklanan masraflardan ... sorumlu olduğu, kesin teminat tutarının 480.000 TL olduğu, banka teminat mektubu olarak ... a verileceğinin belirtildiği, Yine Taraflar arasında 27.10.2015 tarihinde karşılıklı imzalanmış Ek Protokol bulunduğu ve buna göre, işin imalat bedelinin %70 i ..., %30 u yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, ... %70 oranındaki katkısına karşılık yükleniciye 7.000.000 TL +Kdv bedel ödeyeceği, kiralama bedeli ve yükleniciye geri ödeme maddesinde değişiklik yapıldığı ve binanın yüklenicinin maliyete %30 katılmasıyla inşa edileceği, bu katkının yap-kirala-devret formülü ile binanın faaliyete geçmesinden sonraki 165 ay süresince, ilk 12 ay her ay 47.250 TL +KDV, 13.aydan itibaren her ay 63.000 TL +KDV kira bedelini fatura karşılığı ... tan alacağı, aylık kira bedellerinin ... kiracılara uyguladığı 2014 yılı birim m2 kira bedeli olan aylık 30 TL/m2 birim fiyatı esas alınarak belirlendiği, ... her yıl birim m2 kira bedelini arttırdığı oranda yükleniciye aynı oranda ödeme miktarını arttıracağının belirtildiği, Sözleşme konusu işin yüklenicisi davacı tarafın 480.000 TL tutarındaki 29.11.2016 tarihinde düzenlenmiş ve 31.05.2017 tarihine kadar geçerli kesin teminat banka mektubunun bulunduğu, 26.12.2016-29.12.2016 tarihleri arasında işyerine gidilerek kesin kabul muayenesi yapılan sözleşme konusu binada tespit edilen eksik ve kusurlu işler listesine göre, 20 madde inşaat, 9 madde mekanik ve 13 madde elektrik olmak üzere toplam 42 madde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, bu imalatların tamamlanması ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 15.04.2017 tarihine kadar süre verilmesi, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği, davacının İzmir .... Noterliğinin 27.03.2017 tarih ve ... yevmiye nolu İhtarnamesi ile, davalı tarafa kesin kabul heyetinin belirlediği 42 kalem eksikliğin giderilmesi için personelin çalışmasına izin verilmediğini, engelin biran evvel kaldırılmasını ve çalışmaya uygun durumun oluşturularak ihtarın tebliğ alındığı gün yazılı olarak acilen bildirilmesini talep ettiği, davalı tarafından ihtarnameye verilen cevapta davacı şirketin kalitesiz malzeme ve gizli ayıplarla ihmal ettiği, imalinden 1 yıl geçmesine rağmen gizli ayıpların ortaya çıktığını bildirdiği, davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş dosyası kapsamında 10.01.2017 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda; yapılması gereken Tadilatlar için gerekli olan bedelin KDV, işçilik, malzeme ve nakliye dahil 249.300,00 TL olduğu, yine davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş dosyası kapsamında 07.09.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda eksik ve hatalı-ayıplı inşaat imalatlarının eski sözleşme — şartları ile fen — ve —sanat — kaidelerine uygun — hale getirilmesi için — gerekli malzeme işçilik nakliye ve KDV dahil rayiç bedellerinin toplam 408.000 TL, rögarlar ve drenaj pompaları elektrik tesisatı tadilat işlerinin maliyeti 4.159,22 TL, asansör arızalarının giderilerek çalışabilmesi için yapılması gerekenlerle ilgili yapılan tespit sonucu gelen tekliflerin KDV dahil 150.750 TL, 151.040 TL ve 262.000 TL olduğu, mevcut asansörlerin tamamen yeniden yapılması halinde ise asansör tesisatı imalatlarının 314.980,00 TL olduğu, eksik ve hatalı imalatların yapılması için gereken sürenin 50 iş günü olabileceğini tespit edildiği, taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış ... Bölgesi ... Alanında ...Sözleşmesinin ... Binası Kabulü başlıklı 11.maddesinde “... binası inşaat işinin bittiğinin yüklenici tarafından ... a bildirilmesini takiben ... ... binasının kabul işlemlerini gerçekleştirir. Taraflar, ... binasının uygulama projelerine uygun olarak inşa edildiğine dair bir geçici kabul tutanağı hazırlar ve imzalarlar. Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, ayrıca 4735 sayılı Kanunun hükümleri uygulanır.” Hükmünün yer aldığı, taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış ... Bölgesi ... Alanında ...Sözleşmesinin Cezai Hükümler başlıklı 20.maddesinde “Yüklenici inşaat yerinin tesliminden itibaren geçen 330 gün içinde binayı geçici kabule hazır hale getiremezse geciktiği her gün için 7.500 TL ceza ödeyecektir. İnşaatın tamamlanması için eklenecek cezalı çalışma süresi 90 günü geçemez. ... yükleniciye ödemeleri geciktirdiği takdirde aylık 4 | oranında gecikme cezası öder ve bu süre inşaat süresine ilave edilir.” ve Aynı sözleşmenin ... binası kullanım esasları başlıklı m. 14 “a) İşbu sözleşmenin uygulanmasında yürürlükteki Yapı İşleri Genel Şartnamesi ilgili esasları geçerlidir. b) Sözleşme konusu binanın tamamı iki yıl süreyle her türlü malzeme ve işçilik hatalarına karşı yüklenici garantisi altındadır.”, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi başlıklı 13. Maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, ...Yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, ... kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü yer aldığı, yine YİGŞ Geçici Kabul başlıklı m. 41/5-b bendinde “Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; geçici kabul tutanağını tanzim ederek gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tutanakta belirtir. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir. Eksikliklerin giderilmesi halinde geçici kabul tutanağı onaylanır. Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10'u oranında günlük ceza uygulanır. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir. Bu durumda kabul tutanağı eksikliklerin giderilmesinden sonra idarece işleme konularak onaylanır ve bu tarih kabul tarihi olarak dikkate alınır.” Hükmünün yer aldığı yine YİGŞ Kesin Kabul başlıklı m. 44/6f “Kabul komisyonunun beşinci fıkranın (a) bendine göre tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra, işin beşinci fıkranın (b) bendine göre kesin kabule uygun olmadığının tespiti halinde ise tanzim edilen tutanağın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10'u oranında günlük ceza uygulanır ve beşinci Fıkranın (a) bendindeki durum için kesin kabul tutanağı onay tarihi kusur ve eksikliklerin giderildiği tarihe ertelenir. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir.” Ve 7.fıkrasında “İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.” Yine Kesin teminatın iadesine ait şartlar – başlıklı m. 45. “(1) Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur. (2) Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum Sosyal Güvenlik Kurumundan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir. (3) Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” Hükmünün yer aldığı, Davalı tarafından 26.12.2016-29.12.2016 tarihleri arasında işyerine gidilerek kesin kabul muayenesi yapıldığı, binada tespit edilen eksik ve kusurlu işler listesi düzenlendiği, 20 madde inşaat, 9 madde mekanik ve 13 madde elektrik olmak üzere toplam 42 madde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, bu imalatların tamamlanması ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 15.04.2017 tarihine kadar süre verildiği, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği ve yüklenici ile kesin kabul üyelerinin ve ... A.Ş. üyelerinin dolayısıyla tüm tarafların imzalarının bulunduğu, Sonrasında davalı tarafça tamamlanmayan eksik ve kusurlu işler için talep edilen tespit dosyası kapsamında İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş dosyası kapsamında 10.01.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda, yapılması gereken tadilatlar için gerekli olan bedelin KDV, işçilik, malzeme ve nakliye dahil 249.300,00 TL olduğu, Yine davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş dosyası kapsamında 07.09.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda, eksik ve hatalı-ayıplı inşaat imalatlarının eski sözleşme şartları ile fen ve sanat kaidelerine uygun hale getirilmesi için gerekli malzeme, işçilik, nakliye, KDV dahil rayiç bedellerinin toplam 408.000 TL, rögarlar ve drenaj pompaları elektrik tesisatı tadilat işlerinin maliyeti 4.159,22 TL, asansör arızalarının giderilerek çalışabilmesi için yapılması gerekenlerle ilgili yapılan tespit sonucu gelen tekliflerin KDV dahil 150.750 TL, 151.040 TL ve 262.000 TL olduğu, mevcut asansörlerin tamamen yeniden yapılması halinde ise asansör tesisatı imalatlarının 314.980,00 TL olduğu, eksik ve hatalı imalatların yapılması için gereken sürenin 50 iş günü olabileceği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 4B grup ve sınıfından adlandırılmasının ve yaklaşık yapı sınıfı birim maliyetinin 2017 yılı için 1.023 TL/m2 alınması tespit tarihi enflasyonu ilavesiyle yaklaşık 1.100 TL/m2 alınması gerekeceği kanaatinde olunduğu, Dosya incelemesinden ve bilirkişi tespit raporlarının değerlendirmelerinden dava konusu inşaat işinin yüklenicisi tarafından sözleşme hükümlerine ve fen ve sanat kurallarına ve usulüne uygun yerine getirilmediği, kabul işlemleri için de taraflarla imzalanan yapım sözleşmesinin m. 11’de 4735 sayılı kanun hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği bu kanun m. 13’e göre eksik ve kusurlu imalatların giderilip geçici kabul tutanağı onaylanmadığından, kesin teminatın yarısı kesin kabul tutanağı düzenlenip onaylanmadığından dolayı da kalan yarısı yükleniciye iade edilmediği, sözleşmenin 14. maddesinde binanın tamamının malzeme ve işçilik hatalarına karşı 2 yıl yüklenici garantisi altında olduğu belirtildiği, ancak yapılan bilirkişi tespitlerinden kabul üyelerinin tespit ettiği eksikliklerin yüklenici tarafından giderilmemiş olduğu görüldüğü, esasları geçerli olacağının belirtildiği, şartnamenin Geçici Kabul başlıklı m. 41/5b göre eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmemiş olması halinde, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10'u oranında günlük ceza uygulayabileceği, ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına giderilebileceği, Kesin Kabul başlıklı m. 44/7f göre idarenin, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hak edişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkili olduğu belirtildiğinden, Sözleşme konusu yapım işine ait kesin teminat mektubunun yükleniciye iadesinin gerekmediği tespit edilmekle davacının davasını reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda Açıklanan Sebeplerle;
Davacının davasını reddine,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın dava açılışında alınan 8.197,20 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 8.116,5‬0 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Yargılama giderlerinin davacının üzerine bırakılmasına,
Davalı tarafından yargılama gideri olarak yazışma ve tebligat gideri 180,75 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 41.050,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/04/2022

Başkan ...
E-İmzalıdır
Üye ...
E-İmzalıdır
Üye ...
E-İmzalıdır
Katip ...
E-İmzalıdır

Full & Egal Universal Law Academy