T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/181
KARAR NO: 2021/434
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 20/03/2017
KARAR TARİHİ: 01/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA: Davacı vekili, mahkememize verdiği 20/03/2017 tevzi tarihli dava dilekçesi ile ve özetle: müvekkilinin alacağının sağlanması amacıyla İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, borçlunun süresi içinde borçlu olmadığını iddia ederek borca kısmen itiraz edip takibin durdurulduğunu, itirazın haksız olduğunu, borçlunun hesap ekstresindeki bir kısım alacak virman yoluyla geldiğinden bir kısmının dava konusu edilmediğini beyanla haksız itirazın iptali ile takibin 7.280,00 TL üzerinden devamına, borçlunun % 20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı taraf usulüne uygun meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir.
DELİLLER:
Davacı vekili dava dilekçesinde;icra dosyası, ticari defterler, tanık anlatımları, yemin ve diğer vs delillerini sunmuştur.
Mahkememizin 02/11/2017 tarihli oturumunda İcra dosyasının dava dilekçesinde sehven ... İcra Müdürlüğünün ... Esas olarak yazıldığı, davacı vekilinden sorularak takip dosyasının yanlış yazıldığı doğru dosya numarasının İzmir ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosya olarak düzelttiği anlaşıldı.
İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının celp edildiği, incelenmesinde dosyamızla ilgili olduğu görüldü.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı şirkete defterlerini ibrazı hususunda meşruhatlı davetiye çıkartılmış ancak davalı defterlerin ibrazı hususunda beyan vermemiştir.
Delillerin toplanmasından sonra mahkememizin 25/01/2018 tarihli oturumunda bilirkişi incelemesine karar verilmiş, bilirkişi ibraz ettiği 05/03/2018 havale tarihli raporunda dosya kapsamı hakkında beyanda bulunduktan sonra sonuç olarak; davacının 2016 yılı cari hesabına ilişkin olarak alacağının 7280-TL olduğunu, 2015 yılından gelen devir alacağını talep etmediğini, davalının temerrüdünün oluşmadığını, takip tarihinden itibaren faiz uygulanması gerektiğini bildirmiştir.
Davacı vekili rapora karşı beyanlarını sunmuştur.
Davalı vekili rapora karşı beyanlarını ve itirazlarını sunurak davanın reddini talep etmiştir.
Dava icra takibine yapılan itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizin 10.07.2018 tarih,... Esas - ... sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince istiaf edildiği, İzmir BAM ... Hukuk Dairesinin 14.01.2021 tarihli ... Esas - ... Karar sayılı ilamı ile, ''...Davacının, davalıdan olan alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibin itiraz üzerine durması sonucu itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki davayı açmış, davalı şirket adresine tebligat yapılarak, yargılamaya devam edilmiş ve mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Davaya konu icra takibi nedeniyle, 06/02/2017 tarihinde davalı borçlu vekili tarafından borca itiraz edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Dava dilekçesi ile tenzip zaptı ve duruşma gün ve saatini bildirir tebligat davalı şirkete yapılmıştır. Tebligat Kanunu'nun 11. maddesine göre vekille takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Duruşma gün ve saatini bildirir tebligatın da vekile tebliği gerekir. Davalı asile tebligat yapılması taraf teşkilinin sağlandığı sonucunu doğurmaz. Bu durumda mahkemece, davalı vekiline tebligatların yapılması ile, işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği, aksi durumun savunmanın sınırlandırılması anlamına geleceği hususu gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde olmamıştır.
Davaya hem icra takip dosyası getirtilerek, borca süresinde ve usulüne uygun itiraz edilip edilmediğinin ve buna göre dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediği, mahkeme kanaatinin dosyada açıkça görülmediği gibi, icra dosyası ile ilgili tespitin tutanakta yer almadığı ve dosya içinde takip dosyası bulunmadığı, bu nedenle dava şartı yönünden denetleme yapılamadığından, bu eksikliğin giderilmesi için dosyada borçlunun borca itiraz örneği ve istinaf nedenine göre itirazın vekille yapılmış olması hususlarında eksiklik ve yukarıda yapılan açıklamalara göre, yargılamaya devam edilmesi için, dosyanın HMK 353/1-a/6 maddesi gereğince mahkemesine geri çevrilmesine dair aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir.'' gerekçesi ile mahkememiz kararının kaldırılarak dosyanın mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
Dosyanın istinaf kararının incelenmesinde tebligat kanununun 11.mdsi gerekçe gösterilerek vekiller takip edilen davalarda tebligat vekile yapılır gerekçesi ile itirazın iptali davasında da dava dilekçesi ve eklerinin vekile çıkartılmasının gerektiğini, asile yapılan tebligatın yerinde olmadığını belirtmiş ise de, tebligat kanunun da açıkça vekil ile takip edilen işlerde demekle icra takibindeki işlerin kastedildiği, bunu aşan bir şekilde itirazın iptali davasında bu maddeyi öne sürmenin yersiz olduğu, HMK 122.mdsinde dava dilekçesinin açıkça davalıya tebliğ edileceğinin bildirilmiş olduğu, 126.mdsinde davalının davaya cevap vereceğinin ön görüldüğü, ayrıca takip dosyası getirtilerek borca süresinde ve usulüne uygun itiraz edilip edilmediğini, buna göre dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin mahkeme kanaatinin dosyada açıkça görülmediği belirtilerek dosyamız kararının kaldırılmış olduğu, mahkememizce icra dosyası celp edilmiş incelenmiştir, ancak karardan sonra icra dosyası icra müdürlüğünce istenilmesi üzerine iade edilmiş olduğundan istinaf tarafından değerlendirilememiş, mahkememiz tarafından icra dosyasının dosyamızla ilgili olduğu, davalı borçlunun süresinde itirazda bulunması sebebiyle itirazın iptali davasının süresinde olduğu anlaşılmış önceki verilen karar yerinde olduğundan;
Davacının davalıya gıda malzemeleri satışı yaptığı bu sebeple taraflar arasında ticari ilişkinin kurulduğu, davacının cari hesap alacağının oluştuğu alınan bilirkişi raporuna göre davacı defter ve kayıtlarına göre davacının 2016 yılı cari hesap alacağının 7.280-TL olduğu, davalı tarafından bu alacağın aksini gösterir kayıt ve belgeleri sunmadığı, davalı defter ve kayıtlarını meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen sunmadığı ve davacı alacağın aksini gösterir hususları davalı defterlerinde kontrolünün mümkün olmadığı, itirazında da aksini gösterir kayıt ve belgeleri ibraz etmediği, rapor kapsamına göre satışa konu ürünlerin irsaliyeli fatura ile teslim edilmiş olduğu, teslime ilişkin imzaların ve parafların alınmış olduğu anlaşılmakla davacının davalıdan alacaklı olduğu kanaatine varıldığından davanın kabulü ile davalının İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 7.280-TL asıl alacak üzerinden ve icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık % 9,75 oranından az olmamak üzere artan ve azalan oranda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, hüküm altına alınan itirazlı alacak likit vasıflı olduğundan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın kabulü ile davalının İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 7.280-TL asıl alacak üzerinden ve icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık % 9,75 oranından az olmamak üzere artan ve azalan oranda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına,
Hüküm altına alınan itirazlı alacak üzerinden taktir olunan % 20 (1.456-TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması lazım gelen harç peşin ve ilk karar ile alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 4.080-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından bozmadan önce 648,27-TL, bozmadan sonra 57-TL olmak üzere toplam 705,27-TLnin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK 333 md gereğince davacı tarafça peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair verilen kararın tarafın yokluğunda tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 01/06/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır