T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/334
KARAR NO: 2022/362
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/10/2017
KARAR TARİHİ: 05/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirketin davalı şirketten tekstil ve konfeksiyon ERP çözümü adı altında ... EDS programı ve kapsamlı bir danışmanlık hizmeti satın aldığını, sözleşme kapsamında davalı şirket tarafından bahsi geçen programın kurulması, bu konuda şirket personeline eğitim verilmesi ve danışmanlık hizmeti verilmesine ilişkin olduğunu, söz konusu program ve hizmet bedelinin tamamının 18/09/2015 tarihinde 5000 Euro, 02/11/2015 tarihinde 2500 Euro ve 15/12/2015 tarihinde 2500 Euro olmak üzere taksitler halinde davalı şirketin banka hesabına gönderildiğini, ancak müvekkilin edimlerini yerine getirmesine rağmen söz konusu programın tam ve eksiksiz olarak kurulmadığını, taahhüt edilen eğitim ve danışmanlık hizmetinin de verilmediğini, bu nedenle müvekkil şirketin zarara uğradığını, davalı şirketin edimini yerine getirmemesi üzerine müvekkil şirket adına İzmir 1. Noterliği'nden ihtarname gönderildiğini ve borçlu şirketten ödenen 10.000 Euro nun iadesi talep edilmiş ise de, müvekkilin taleplerinin geri çevrildiğini, bunun üzerine İzmir 27. İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyası ile alacağın tahsili amaçlı takip başlattıklarını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak borca ve ferilerine itiraz ederek takibin durdurulmasına sebebiyet verdiği, açıklanan nedenlerle, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak, borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline ve takibin devamına, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı ile ödemeye ve takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili hakkında İzmir 27. İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı dosyası üzerinden girişilen icra takibine karşı itiraz üzerine davacı alacaklı tarafından açılmış bulunan iş bu itirazın iptali davasının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı şirketin, müvekkilin yükümlülüklerini yerine getirmediği iddiasının kötü niyetli olup gerçeği yansıtmadığını, taraflar arasında sözlü olarak yapılan anlaşmanın Tekstil ve konfeksiyon hizmetleri için ERP çözümü isimli ... EDS yazılımının kurulması ve bu konuda davacı şirket personeline eğitim ve danışmanlık hizmeti verilmesine ilişkin olduğunu, bu hizmete ilişkin teklif formaları ve yazışmaların dilekçe ekinde sunulduğunu, müvekkil firmanın KDV dahil teklifi 18.130,00-Euro iken sözlü olarak bedelin 15.000,00-Euro olarak kararlaştırıldığını ve davacı tarafından bu bedelin 10.000,00-Euroluk kısmının ödendiğini, davacının halen 5.000,00-Euro için ödeme yapmadığını, anlaşma ile kararlaştırılan bedel için kısmi ödeme yapılmasına rağmen müvekkil şirketin 08/09/2015 tarihinde sözü edilen yazılımın davacı şirket bilgisayarlarına kurulumunu tam ve eksiksiz olarak tamamladığını, 27/10/2015, 11/11/2015, 25/11/2015, 15/12/2015, 04/12/2015, 08/12/2015, 15/12/2015, 18/12/2015, 24/12/2015 ve 12/01/2016 tarihlerinde davacı firma çalışanlarına anlaşmaya konu yazılım için eğitim verildiğini, davacı şirket personeline verilen eğitimlere ilişkin hizmet raporlarının müvekkil şirkette bulunduğunu, hizmet raporlarında eğitim verilen davacı şirket personelinin isim ve imzalarının yer aldığını, müvekkil şirketin, davacı şirket personelinden kaynaklanan uygulamalar için elektronik posta ve telefon yoluyla danışmanlık hizmeti verdiğini, bu kapsamda davacı personelinin veri girişlerini yapması gerektiği defalarca kez davacı şirkete bildirildiğini, davacı şirketin eğitim verilen personelinin hemen hemen tamamının işten ayrılması nedeniyle, müvekkil şirketin bildirimlerine rağmen, davacı şirket personelinin veri girişlerini tamamlamadığını, müvekkil şirketin, davacı şirkette görevlendirilen proje sorumlusunun da davacı şirketten ayrılmasından sonra personel bazında kurulum yapılan yazılım ile ilgili olarak davacı şirkette muhatap bulunamadığını, açıklanan nedenlerle; müvekkili hakkında açılmış bulunan iş bu itirazın iptali davasının reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan davacı hakkında takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; 18/09/2015 tarihinde 5000 Euro , 02/11/2015 tarihinde 2500 Euro, 18/12/2015 tarihinde 2500 Euro olmak üzere banka dekontları, 07/04/2017 tarihli İzmir 27.İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı icra takip dosyasındaki belgeler, davalı ticari defterleri, banka kayıtları, ticaret sicil gazetesi kayıtları, şirket kayıtları, tanık, bilirkişi incelemesi, davacı ticari defter ve kayıtları, davalının delil ve beyanlarına karşı delil sunma ile beyanda bulunma hakkı saklı kalmak üzere yasal her türlü delile dayandığı görülmüştür.
Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; 27. İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı dosyası, hizmete ilişkin teklif formları ve yazışmalar, verilen eğitime ilişkin kayıtlar, verilen danışmanlığa ilişkin yazışmalar, tanık, bilirkişi ve her türlü delile dayandığı görülmüştür.
İzmir 27. İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklı ... Teks. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti tarafından davalı borçlu ... End. Bilişim ve Yazılım Tekn. AŞ aleyhine ihtarmeye dayalı olarak 10.000,00 Euro asıl alacak 47,67 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.047,67-Euro (39.565,72-TL) alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu şirkete ... tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu şirket vekili aracılığıyla sunduğu ... tarihli dilekçe ile icra takibine konu borctan sorumlu olmadıklarını, bu sebeple yetkiye, borca ve tüm ferilerine itiraz ettiği, yetkili olduğunu iddia ettiği icra dairesini belirtmediği, süresinde yapılan itiraz üzerine takibin durdurulduğu görülmüştür.
Tarafların dosyaya teminini talep ettikleri belge ve kayıtların dosyaya teminine müteakiben Mahkememizce ... tarihinde refakate alınan re'sen seçilen SMMM bilirkişisi ... ve bilgisayar mühendisi ... ile birlikte dava konusu yazılımın yüklendiği belirtilen davacıya ait işyerinin bulunduğu mahalde ve bilgisayarları üzerine keşif yapılmış, keşif mahallinde davacı tanığı ..., ..., ... ,... ile davalı tanığı ... keşif mahallinde dinlenmiştir.
Davacı tanığı ... keşif sırasında alınan beyanında: "Ben davacı şirketin ortağı ve imzaya yetkili temsilcisiyim, davalı şirket pazarlama elemanları şirketimize gelip program tanıtımı yaptılar ve programın nasıl çalışacağına dair kısa bir izahatta bulundular, bunun üzerine şirket müdürümüz programın satın alınması ve danışmanlık hizmeti için davalı şirket ile anlaşmaya vardılar, anlaşma çerçevesinde davalı firmanın program kurulumu ve danışmanlık hizmeti vermesi gerekirken ve davalı firmaya 10.000,00-Euro peşin ödemede bulunulduğu halde davalı firma tarafından herhangi bir program yüklemesi ve bu programın kullanılması hususunda herhangi bir danışmanlık hizmeti verilmemiştir, bu nedenle de davalı tarafın sunmayı vadettiği program ve hizmet sunulmadığı için program çalıştırılıp kullanılmamıştır" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... keşif sırasında alınan beyanında: "Ben davacı şirkette 2014 yılından bu yana muhasebe departmanında çalışmaktayım, davacı şirket davalı şirket ile yaptığı anlaşma uyarınca davalı şirket gerek muhasebe hizmetlerinde, gerekse de diğer birimlerde kullanılmak üzere program yüklemesi ve yüklenen programın kullanımı için danışmanlık hizmeti vermeyi vadetmişti, bu kapsamda davalı şirket tarafından davacı şirketin bilgisayarlarına demo olarak program yüklemesi yapıldı, yüklemeden 1 ay kadar sonra da programın kullanımı için şirkete geldiler ve bize programın nasıl kullanılacağı konusunda izahatta bulundular, programın çalıştırılmasından sonra bizim bölümde sorun çıkmamasına rağmen diğer bölümlerde programın kullanımı ve işlevselliği konusunda sorun çıktığı için programdan faydalanılamadı bu nedenle de programın kullanımı durduruldu, daha sonra bize ve diğer şirket çalışanlarına programın nasıl kullanılacağı konusunda herhangi bir hizmet sunulmadı, hali hazırda program kullanılmamaktadır." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... Keşif sırasında alınan beyanında: "Ben davacı şirkette 4-5 yıldan bu yana muhasebe departmanında çalışmaktayım, davalı şirketle yapılan anlaşma kapsamında, davalı şirket, çalıştığım şirketin bilgisayarına demo yani kısa süreliğine kullanım için bir program yükledi, bu programın kullanımı için bizim birime sadece 1 defa, planlama birimine ise birkaç defa kullanım konusunda davalı şirket çalışanlarınca birkaç saat kadar süren eğitimler verildi, planlama birimi dışındaki birimlere ve bizim birimimiz dışındaki, şirket diğer birimlerine yani depo birimi ile kumaş depo çıkış biriminde görev yapanlara herhangi bir eğitim verilmedi, eğitim tam anlamıyla verilmediği ve ayrıca yeni sezona giriş nedeniyle program kullanılamadı ve halen de kullanılmıyor, bildiğim kadarıyla kısa süreliğine yüklenen program dışında başka bir program da yüklenmedi, bilgim bundan ibarettir, sezon başlangıcında üretimi yapılan ürünlere ürün kodları girilemediğinden ve program kurulumu da yapılmadığından program kullanılmamıştır" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... keşif sırasında alınan beyanında: "Ben davacı şirkette 5 yıldan bu yana depo sevkiyat şefi olarak görev yapmaktayım, davalı şirket tarafından davacı şirket bilgisayarlarına herhangi bir program yüklemesi ve bu amaçla çalıştığım birime herhangi bir eğitim verilmemiştir, diğer planlama birimine sadece 1 defaya mahsus davalı şirket tarafından kısa süreli bir eğitim verildiğini duydum, ancak bizim birimimize herhangi bir eğitim verilmedi, halihazırda halen ... isimli program şirket tarafından kullanılmaktadır." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... keşif sırasında alınan beyanında: "Ben davalı şirkette 4 yıldan beri muhasebe modülü danışmanlık hizmeti biriminde çalışmaktayım, çalıştığım şirketin davacı şirkete satmış olduğu programın tanıtımı ve kullanımı konusunda eğitim vermek üzere davacı şirketin muhasebe birimine geldim, muhasebe biriminde çalışan ..., ... ve ... hanıma 2 defa yerinde en az 2-3 saat süren eğitimler verdim, programın kullanımı için gerekli evrak hazırlıklarını ve data aktarımlarını yaptım, bu eğitimi verdiğim sırada program yüklenmiştir, program hazırdır, eğitim alanlar da eğitimlerini almışlardı, hizmeti aldıklarına dair de belgeyi imzaladılar, eğitim tamamlanmasından ve programın kullanıma başlanmasından sonra davacı şirketin gerekli veri girişlerinin sağlanmasında bize iletimde bulundukları ve destek talebinde bulunduklarında gerekli girişlerin yapılmasında ve dataların yüklenmesinde kendilerine destekte bulunup yardımcı olduk, ancak kendileri bize veri bildiriminde ve taleplerinde geç dönüş yapıyorlardı, satış ve danışmanlık hizmetinin verildiği sırada davacı şirkette ...ve ... isimli proje yöneticileri vardı, ... hanım işten ayrıldıktan sonra yerine geçen ve patronun asistanı olarak bildiğimiz ancak ismini hatırlamadığım bayan programın işletilmesinde yaşanan sıkıntılara ilişkin çalıştığım firma yetkilileri ile görüşme talebinde bulundu, bu talep üzerine çalıştığım şirket yetkilileri ile davacı şirket yetkilileri bulunmadığım bir toplantıda bulunmuşlardı, daha sonra patronun asistanı da işten ayrıldığı için bir muhatap bulamadık, bu nedenle davacı şirket ile irtibata geçemedik, onlar da programın kullanımı konusunda bize herhangi bir sorun ve sıkıntı bildirmediler, ben en son toplantının yapıldığı tarihi hatırlamıyorum, eğitimi ise 2015 yılı Sonbahar aylarında vermiştim, eğitimin tamamlanmasından yaklaşık birkaç ay sonra patronlarım ile davacı şirket patronları bir toplantı yapmıştı, ancak dediğim gibi tarihi net olarak hatırlamıyorum. " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... duruşma esnasında alınan beyanında: "Ben davalı şirkette ... firmasında 2015 yılından bu yana "kurulum destek hizmet elemanı" olarak çalışmaktayım, tarihini tam olarak hatırlamamakla birlikte bundan yaklaşık 1,5 yıl kadar önce davacı şirkete satışı yapılan yazılım programını davacı şirketteki bilgisayarlara kurulum işlemini yani davacı şirketin tekstil üretim bölümündeki bilgisayarlara kurulum işlemi ile burada bilgisayarı kullanacak olan davacı personeline yazılımın ne şekilde çalıştırılıp işletileceğine dair eğitimi verdim, haftada 1 veya 2 gün olmak üzere yaklaşık 9 ay boyunca davacı şirkete gidip personelin eğitimi ve programın kullanımına ilişkin destekte bulundum, benim eğitim verdiğim süre içerisinde programın kullanımında herhangi bir sorun yaşanmadı, davacı firmanın bütün kayıtları ve stok bilgileri bilgisayar programına işlendi, ancak biz ayrıldıktan sonra sürekli personel değişimi sebebi ile programın kullanılmadığını ayrıldıktan 1 ay sonra öğrendik, bu durumu davacı firma yetkilileri ile görüştük, onlar tekrar işleteceğiz dediler ancak bizimle tekrar irtibata geçmedikleri için yeni personele eğitim hizmeti sunulamadı. " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkememizce dava dosyası, dava konusu makinaların bulunduğu mahalde taraflar arasındaki danışmanlık ve hizmet sözleşmesi kapsamında tarafların sözleşmede kararlaştırılan edimleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği, getirmemişler ise davacının bu kapsamda davalıdan takip tarihi itibariyle alacaklı olup olmadığı ile var ise alacak miktarın tespiti için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme sonucunda mahkememize sunulan 04/05/2018 tarihli raporda; Yapılan mali inceleme sonucu; davacı tarafın davalıya; 18/09/2015 tarihinde 5.000,00 EURO, 02/11/2015 tarihinde 2.500,00 EURO ve 08/12/2015 tarihinde 2.500,00 EURO olmak üzere toplam 10.000,00 EUR ödeme yaptığı, bu ödemenin tarafların defterlerinde kayıtlı olduğu, tarafların incelemeye ibraz edilen defterlerinin son kayıt tarihi olan 31/12/2016 tarihi itibariyle davalının davacıya 10.000,00 EUR borçlu olduğu, tarafların defter kayıtlarında dava konusu yazılım hizmetine ilişkin davalı yanca düzenlenmiş fatura ile dava dosyasında taraflar arasında düzenlenmiş yazılı bir sözleşmesinin sunulmadığı,
Teknik yönden, davacı tarafın faaliyet gösterdiği işyerinde davacı taraf çalışanı ... (İdari İşler-İnsan Kaynakları Müdürü) ve davalı taraf çalışanı ...’ın eşlik etmesiyle gerçekleştirilen keşif esnasında, ... ip numaralı sunucu bilgisayarın incelendiğini, Kapalı/çalışmıyor durumda sunucu kabini içerisinde bulunan sunucu bilgisayarda (davalı taraf çalışanından alınan kullanıcı hesap bilgileri ile giriş yapıldığını):
Yerel Disk C: kök dizini altında ... klasörünün 15/09/2015 tarihinde oluşturulduğu ve ağ üzerinde kullanılmak üzere ortak kullanım için paylaşıma açıldığı, bu klasörün en son 19/05/2017 02:24 tarihinde değiştirildiği,
19/05/2017 tarihinde CryptoLocker virüsünün bulaştığı, sistemdeki birçok dosyayı şifrelediği, bu virüsün temizlenmesinin mümkün olmadığı,
Masaüstündeki EDS programının kısa yollarına ait bağlantılarının kurulumun gerçekleştiği klasördeki çalıştırılabilir dosyalar olarak belirlendiği,
Yüklü veritabanlarının bulaşan virüsten dolayı incelenmesinin mümkün olmadığı,
Sisteme ait Kayıt Bilgileri Düzenleyicisi’nde ...’e ait iki adet kayıt bilgisi değerine ulaşıldığının tespit edildiğini,
Bunlarla birlikte taraflar arasında gerçekleşen e-posta yazışmaları, e-postalarda geçen ekran görüntüleri, her iki tarafta çalışan personelin ortak imzasıyla kayıt altına alına hizmet formları incelenmiştir. Bütün bunlar değerlendirildiğinde, davalı taraf, davaca tarafa anlaşma kapsamındaki teknik yönden, eğitim ve danışmanlık yönlerinden hizmetleri tam ve eksiksiz olarak verdiği; davacı tarafın ihmal ettiği yönlerin olduğunu beyan ettikleri görülmüştür.
Davacı vekilinin itirazlarına binaen, itirazları karşılar mahiyette dosya kapsamına uygun denetime ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte ek rapor aldırılması hususunda dava dosyasının bilirkişi heyetine yeniden tevdi edildiği ve bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan ... tarihli ek raporda;
Mahkememizce yapılan görevlendirme kapsamında yapılan mali inceleme sonucu kök raporda davacı tarafın davalıya toplam 10.000,00 EUR ödeme yaptığı, bu ödemenin tarafların defterlerinde kayıtlı olduğu, tarafların incelemeye ibraz edilen defterlerinin son kayıt tarihi olan 31/12/2016 tarihi itibariyle davalının davacıya 10.000,00 EUR borçlu olduğu, tarafların defter kayıtlarında dava konusu yazılım hizmetine ilişkin davalı yanca düzenlenmiş fatura ile dava dosyasında taraflar arasında düzenlenmiş yazılı bir sözleşmesinin sunulmadığı tespit edilerek takdirin Mahkemenize ait olduğu görüşü bildirilmiş olup, kök Raporda varılan sonucu iş bu ek raporda da aynen geçerli olduğunu, teknik yönden, kök raporda ve yukarıda itirazlara binaen yapılan detaylı açıklamalarda belirtildiği üzere, davalı taraftan davacı tarafa teslim edilmesi gereken yazılım ürününde olması fonksiyonelliklere, sunucu bilgisayar sistemine virüs bulaştığından; ortak imzalanan bir sözleşme ya da analiz raporu olmadığından; taraflar arasında yapılan yazışmalar ve ortak imzalanan hizmet formları kaynak olarak kabul edilmek durumunda kalındığını, sunucu bilgisayara yazılımın yüklenmiş olduğu kalıntılarının/izlerinin tespit edildiğini; yazışmaların ve imzalı hizmet formlarının içerikleri de düşünüldüğünde; davalı tarafın, davacı tarafa kapsamı yazılı sözleşme ile kayıt altına alınmadığından tam olarak belirlenemeyen ancak davacı taraf sunucusuna bir yazılım kurduğunun tespit edilmiş olduğu, e-posta yazışmaları ve karşılıklı imzalanmış eğitim formları değerlendirildiğinde eğitim ve danışmanlık yönlerinden hizmetlerin tam ve eksiksiz olarak davacı tarafa verdiği, davacı tarafın ihmal ettiği yönlerin olduğu rapor edilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde ... tarih, .../... Esas, .../... Karar sayılı kararla davanın reddine karar verildiği, kararın davacı vekili tarafından tehiri icra talepli olarak istinaf edildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14.Hukuk Dairesinin .../... Esas .../... Karar sayılı kararı ile, ".... Eser sözleşmelerinde ayıp, eserin sözleşme ile işin niteliğine göre bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması olarak tanımlanır. Ayıp ihbarının yapılması ve eserin teslim ya da iadesi, maddi vakıa niteliğinde olduğundan bunların her türlü delil ve tanık beyanı ile ispatlanabileceği kabul edilmektedir. Mahkemece kurulumu yapılan bilgisayar programı üzerinde konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak davalı yüklenici firmanın edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği, eserin ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve ayıplı ise TBK'nın 475.maddesi hükmüne göre iş sahibinin eserin reddi ve bedel ödemekten kaçınma, bedelden tenzil ve ücretsiz onarım ya da onarım bedeli seçimlik haklarından hangisini kullanabileceği konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması, yine kabule göre de yasal koşulları oluşmadığı halde davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesi dairemizce isabetsiz görülmüştür.." gerekçesiyle Mahkememiz kararının kaldırıldığı, kaldırma kararı sonrası dosyanın Mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedildiği görülmüştür.
İzmir BAM 14 HD'nin .../... Esas .../... Karar sayılı kaldırma kararı doğrultusunda, dava konusu kurulumu yapılan bilgisayar programı üzerinde yazılım-bilgisayar uzmanı bilirkişi ... aracılığıyla ... günü saat ...'de keşif yapıldığı, ardından davalı yüklenici firmanın edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği, eserin ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği, ayıplı ise TBK 'nın 475.maddesi hükümlerine göre iş sahibinin eserin reddi ve bedel ödemekten kaçınma, bedelden tenzih ve ücretsiz onarım yada onarım bedeli seçimlik haklarından hangisini kullanabileceği konusunda dava dosyası kapsamına uygun ve denetime elverişli rapor alınması hususunda rapor hazırlanmak üzere dosya bilirkişi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi ... tarafından 08/12/2021 tarihli düzenlenen raporda ; Kapalı/çalışmıyor durumda sunucu kabini içerisinde bulunan ... ip numaralı sunucu bilgisayar enerjilendirilerek çalışır hale getirilmiş, davalı taraf çalışanından alınan kullanıcı hesap bilgileri ile giriş yapılmıştır, bunlar ayrıca iş yeri sahibi olan kişiye de verilmiştir.
Yazılımın demo olup olmadığını keşif günü belirlemek mümkün olmadığı gibi, yazılımın demo olduğuna dair de bir bulgaya da rastlanmamıştır. Taraflar arasında yapılan yazışmalarda; demo ibaresi görülememiş, yazılımın “demo” olması sebebiyle kullanımdaki herhangi bir sorundan, durumdan vs. Bahsedilmemiştir. Yerel Disk C: kök dizini altında ... klasörünün 15/09/2015 tarihinde oluşturulduğu ve ağ üzerinde kullanılmak üzere ortak kullanım için paylaşıma açıldığı, bu klasörün en son 19/05/2017 02:24 tarihinde değiştirildiği, bilgisayara 19/05/2017 tarihinde CryptoLocker virüsünün bulaştığı, sistemdeki birçok dosyayı şifrelediği, bu virüsün temizlenmesinin mümkün olmadığı, masaüstündeki EDS programının kısa yollarına ait bağlantılarının kurulumun gerçekleştiği klasördeki çalıştırılabilir dosyalar olduğu, sunucu versiyonu MQSQL yüklü veritabanı olduğu, bulaşan virüsten kaynaklı olduğu düşünülen hasardan dolayı içine girilerek incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldı.
Taraflar arasında gerçekleşen e-posta yazışmaları, e-postalarda geçen ekran görüntüleri, her iki tarafta çalışan personelin ortak imzasıyla kayıt altına alınan hizmet formları değerlendirildiğinde, davacı taraf sunucusuna kurulu dava konusu yazılımın bir süre çalıştırılıp kullanılmaya devam edildiği görüşüne varılmıştır. İki taraf arasında dava konusu ürün ve hizmet alımının kapsamına ve süresine ilişkin yazılı imzalı sözleşme olmadığından tam ve kesin değerlendirme yapmak mümkün değildir. Ancak bütün bilgi, belge ve bulgular ile birlikte değerlendirildiğinde; miktarını tam belirlemek mümkün olmasa da, davalı tarafça eserin önemli ölçüde teknik kurulum işleri ve eğitimsel hizmetlerin yerine getirilmiş olduğu görüşüne varılmıştır. Çünkü teknik yapı tamamlanmış olmasaydı, uygulama ve eğitim aşamasına geçilemezdi. Davacı tarafın ihmal ettiği veya yetersiz kaldığı yönlerin olduğu görüşündeyim. Keşif günü bile davacı tarafça satın alınan ürün ve hizmet çıktıları tüm detayları ile bilirkişinin incelemesine sunulacak şekilde teknik eleman ve ekipman hazır bulundurulmamıştır.
Davalıdan davacıya yazılım ürününe dair eğitimler verilmeye başlanmış olduğu, yazılımın sahip olması gereken temel veritabanı işlevleri olan kayıt oluşturma/okuma/ güncelleme/silme ve listeleme/raporlama gibi işlevselliklere sahip olduğu anlaşılmakta ancak bunun sistemin tümü üzerinde eksiksiz çalışıp/çalışmadığını belirlemek mümkün olamamıştır. Bu tarz sistemler çok detaylı olduğundan, sistem çalışır ve veritabanı içine girilebilir olsa bile günlerce inceleme gerektirmektedir. Ayrıca veriler mülk sahibi davacıya ait olduğundan özel yazılı anlaşma ile belirlenmediği (dosyada görülememiştir) sürece bunların üretimi ve sisteme girişi davacıya aittir.
Sistemin içine girerek tüm detayı ile görme imkanı olmadığından, davalı yüklenici firmanın edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği yönünde kesin bir değerlendirme yapmak mümkün olamamıştır.
Bir ürünün ayıplı sayılabilmesi için garanti veya anlaşma kapsamındaki şartlarına uygun ürün kullanıldığı, hizmet alımı ve garanti süresi içinde uygun donanım alt yapısı üzerinde çalıştırmak istenip ürün çalışmaz ise geçerlidir. Ayrıca ayıplı üründe görünen ayıp ve gizli ayıp (ortaya çıkartılması oldukça güçtür, özellikle elektronik ve yazılımda gözle görülemeyen çokca arızalar vardır) gibi 2 tip ayıp vardır. Sistem (yazılım ve donanım) tam görülmüş olsa belki sadece görünen ayıplar ortaya çıkarılabilir o da garanti değildir. Bilirkişinin bir operatör gibi sistemi çalışır hale getirip test etme imkanı olmadığı gibi öyle bir zorunluluğu da yoktur. Bütün tespitlerin; eser/hizmet alımı ve varsa garanti süresi içinde yapılmış olması çok daha gerçekleri yansıtabilirdi. Sonradan birçok değişiklik yapılmış olabilir. Geçmişteki bu süreçte bulunup inceleme yapma imkanım olamamıştır. Bu itibarla, eserin ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği, hususunda kesin bir değerlendirme yapmak mümkün olamamıştır. TBK 'nın 475.maddesi hükümlerine göre iş sahibinin eserin reddi ve bedel ödemekten kaçınma , bedelden tenzih ve ücretsiz onarım yada onarım bedeli seçimlik haklarından hangisini kullanabileceği hususu teknik konu dışı hukuksal bir konu olduğundan değerlendirilemediği rapor edilmiştir.
Her ne kadar davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz ederek yeni bir bilirkişiden rapor alınmasını, mahkeme aksi kanaatte ise bilgisayardaki yazılımın demo olup olmadığı hususunda tespit yapılmasını talep etmiş ise de, Mahkememizin 15/03/2022 tarihli duruşmasında, düzenlenen bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacı vekilinin talebinin reddine karar verildiği görülmüştür.
DEĞERLENDİRME:Dava; ayıplı olduğu iddia edilen bilgisayar yazılım programının kullanılamaması nedeniyle ödenen bedelin iadesi için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,
Davacı şirket ile davalı şirket arasında "... EDS Programı kurulması ve şirket personeline eğitim ve danışmanlık hizmeti verilmesi" ne dair sözleşme yapıldığı, davacı tarafça davalı tarafın kurulumunu yaptığı bilgisayar programının ayıplı olduğundan bahisle çalışmaması nedeniyle davalıya ödediği bedelin iadesinin talep edildiği, davalı taraf ise bilgisayar programının ayıplı olmadığını savunduğu görülmüştür.
Eser sözleşmelerinde ayıp, eserin sözleşme ile işin niteliğine göre bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması olarak tanımlanır. Ayıp ihbarının yapılması ve eserin teslim ya da iadesi, maddi vakıa niteliğinde olduğundan bunların her türlü delil ve tanık beyanı ile ispatlanabileceği kabul edilmektedir.
Mahkememizce davalı tarafça kurulumu yapılan bilgisayar programı üzerinde konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak davalı yüklenici firmanın edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği, eserin ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve ayıplı ise TBK'nın 475.maddesi hükmüne göre iş sahibinin eserin reddi ve bedel ödemekten kaçınma, bedelden tenzil ve ücretsiz onarım ya da onarım bedeli seçimlik haklarından hangisini kullanabileceği hususlarında gerekçeli ve denetime elverişli rapor düzenlemesinin istenildiği, bilirkişi ... tarafından düzenlenen 08/12/2021 tarihli raporda;dava konusu esere ilişkin, hizmet alımı sırasında geçmişte neler olduğunu, sistemin tam ve eksiksiz çalışıp çalışmadığını kesin belirlemenin mümkün olmadığını, yazılımın demo olup olmadığını belirlemenin mümkün olmadığı gibi, yazılımın demo olduğuna dair bulguya rastlanmadığını, yazılımın ve veritabanın kurulmuş olduğu gerekli ayarlamaların yapıldığı, bilgisayara 19/05/2017 tarihinde CryptoLocker virüsünün bulaştığı, sistemdeki birçok dosyayı şifrelediği, bu virüsün temizlenmesinin mümkün olmadığı, davacı taraf sunucusuna kurulu dava konusu yazılımın bir süre çalıştırılıp kullanılmaya devam edildiği, davalıdan davacıya yazılım ürününe dair eğitimler verilmeye başlanmış olduğu, yazılımın sahip olması gereken temel veritabanı işlevleri olan kayıt oluşturma/okuma/ güncelleme/silme ve listeleme/raporlama gibi işlevselliklere sahip olduğu, sistemin içine girerek tüm detayı ile görme imkanı olmadığından, davalı yüklenici firmanın edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirip getirmediği yönünde kesin bir değerlendirme yapmanın mümkün olamadığı, bu itibarla eserin ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği, hususunda kesin bir değerlendirme yapmanın mümkün olamadığının belirtildiği, istinaf kaldırma kararı öncesi yargılama esnasında yapılan keşif neticesinde düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporunda da aynı tespitlerin yapıldığı, taraf tanıklarının anlatımları, taraflar arasındaki yazışma içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre, davacıya ait bilgisayar sistemine virüs bulaşması sebebi ile yüklenmesi kararlaştırılan program içeriğine ulaşılamamış ise de, programın davalı şirketçe, davacı sistemine yüklendiği, davalı şirketin programın kullanımına ilişkin olarak davacı şirket personeline eğitim hizmeti sunduğu, bu kapsamda davalı şirketin edimlerini yerine getirdiği, ancak davacı tarafça programın ayıplı olduğu iddiasının kanıtlanamadığı anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafın icra takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından yasal koşulları oluşmadığından davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmemiş ve aşağıda yazılı hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
1-Davacının itirazın iptali davasının REDDİNE,
2-Davalının kötü niyet tazminat talebinin, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu kanıtlanamadığından REDDİNE,
3-Alınması gereken 80,70-TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 761,35- TL'den mahsubu ile bakiye 680,65-TL 'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Dava reddolduğundan; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen 6.595,67 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-HMK.nun 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine
Dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 05/04/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır
BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.
"5070 Sayılı Yasanın 5.ve 22. Maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.