T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/844
KARAR NO: 2022/1126
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/06/2013
KARAR TARİHİ: 29/11/2022
KARARIN YAZILMA
TARİHİ:15/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; tapuda ... adına kayıtlı olan müvekkili şirket kullanımında bulunan ... Caddesi ... Sitesi No: .... ...Bornova/İzmir adresinde bulunan gayrimenkulün kaba inşaatının bitmesinin ardından, tadilat ve iç dekorasyon işlerinin yapılması için davalı ...-... Ofis ile şifahi bir eser sözleşmesi yapıldığını, ancak davalının işbu sözleşmeye aykırı olarak bir kısım işlerin aralarındaki anlaşmaya aykırı olarak bedeli alındığı halde eksik veya hatalı yapıldığını, işbu hususların İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile tespit ettirildiğini, yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporu ile 12.750,00 TL lik malzeme ve işçilik bedeline ihtiyaç bulunduğu anlaşıldığından, davalının yapmadığı ve hatalı yaptığı işler karşılığı olan 12.750,00 TL nin tahsili için İzmir 4. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile davalı aleyhine takibe geçildiği, davalının takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini belirterek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve %40'dan az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, davacının varlığını ileri sürdüğü eser sözleşmesinde yapıldığı belirtilen tadilat işlerini üçüncü kişinin konut olarak kullandığı taşınmazına yapıldığını, işbu tadilat işlerinin ticari amaca yönelik olmadığını, bu bakımdan davanın Ticaret Mahkemelerinde değil Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini belirterek süresi içinde işbölümü itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak ise, davacı ile müvekkili arasında, davacının belirttiği kapsamda herhangi bir eser sözleşmesi bulunmadığını, ayıp ve eksik ifanın olmadığını, mahkemenin ayıp ve eksik ifa iddiasını kabulü halinde dahi aralarındaki ticari ilişki kapsamında, müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu, işbu alacağın iddia edilen ayıp ve eksik ifa bedelini karşıladığını, bu miktarın takas edilmesine ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; İzmir 4. İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası, İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyası, faturalar, ödeme dekontları, tanık, keşif, bilirkişi incelemesi delillerine dayandığı görülmüştür.
Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; icra takip dosyası, ticari defterler, tanık, bilirkişi, yemin delillerine dayandığı görülmüştür.
İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyasının tetkikinde; tespit isteyenin ... Sağlık....Ltd.Şti ve ..., karşı tarafın ...-... Ofis olduğu, tespit sonucu inşaat bilirkişisi tarafından düzenlenen 31.08.2012 tarihli raporda; tespite konu, İzmir ili, Bornova ilçesi, ... Cad. ... ... Sitesi, No:... ...Bornova/İZMİR adresinde bulunan taşınmazda, taraflar arasında yapıldığı belirtilen şifai sözleşmeye göre, taşınmazda yapılması gereken bir kısım imalatın eksik ve hatalı yapıldığı, işbu eksik ve hatalı imalatların giderilmesi için malzeme ve işçilik bedeli olarak 12.750,00 TL gerektiği belirtilmiştir.
İzmir 4. İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı ... Sağlık....Ltd.Şti tarafından borçlu ... aleyhine İzmir 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna istinaden kusurlu işlerin düzeltilmesi ve eksik işlerin tamamlanması için gereken malzeme ve işçilik bedelinin tahsili için 12.750,00 TL asıl alacak, 199,11 TL işlemiş faiz, 300,00 TL tespit dosyası gider avansı, 9,99 TL tespit dosyası gider avansı işlemiş faizi, 148,55 TL tespit dosyası keşif harcı, 4,94 TL tespit dosyası keşif harcı işlemiş faizi, 180,00 TL tespit dosyası vasıta gideri ve 5,99 TL tespit dosyası vasıta gideri işlemiş faizi olmak üzere toplam 13.598,58 TL nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 11.10.2012 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun vekili aracılığıyla sunduğu 17.10.2012 tarihli dilekçe ile alacaklıya herhangi bir borcun bulunmadığını belirterek borcun asıl ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.
İzmir 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının tetkikinde; alacaklı ... tarafından borçlu ... Sağlık Hiz. Hip. Oks. Tedavi Merkezi Tic. Ltd. Şti aleyhine 05.11.2011 tarihli ... sıra numaralı 47.200,00TL bedelli 1 adet faturanın bakiyesinin tahsili için 7.000,00 TL asıl alacak, 653,59 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.653,59 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 13/06/2012 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun vekili aracılığıyla sunduğu 15/06/2012 tarihli dilekçe ile alacaklıya borcun bulunmadığı, alacaklının üstlendiği işleri tam ve eksiksiz olarak yapmadığı halde kendisine ödeme dahi yapıldığını belirterek borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.
Mahkememizin ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile taraflar arasındaki davanın ticari dava olmadığı, dava konusu eksik ya da hatalı işlerin yapıldığı konutun ise ticari amaca yönelik konut olmadığı, davalının süresi içinde iş bölümü itirazında bulunduğundan davanın görevsizlik nedenşyle reddine, görevli Mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna karar verildiği görülmüştür.
Görevsizlik kararı üzerine dosyanın tevzi edildiği İzmir 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar ve 09/12/2014 tarihli kararı ile takibe konu alacağın her iki tarafın ticari işletmesi ilgili olduğu, davalı tarafından düzenlenen faturaların da bu doğrultuda olduğu, TTK'nın 4. Maddesi dikkate alındığında, davaya bakmakla görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğunu, taraflarca dosyanın temyiz edilmemesi halinde, temyiz süresinin geçirilmesinden sonra, dosyanın verilen görevsizlik kararına karşı görevsizlik kararı olduğu için merci tayini yönünden, Yargıtay 17. HD'ne resen gönderilmesine karar verildiği görülmüştür.
Yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'ne gönderildiği, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin ... Esas ... Karar ve 03/12/2015 tarihli kararı ile, taraflar arasında düzenlenen bina tadilat ve iç dekorasyon sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmininin talep edildiği, sözleşmenin taraflarından birinin davacı şirket, diğerinin ise davalı firma sahibi olduğu, uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesini ilgilendirdiği anlaşıldığından bahisle, 6100 sayılı HMK'nın 21 ve 22 maddeleri gereğince İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin yargı yeri olarak belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.
Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından Mahkememizin yargı yeri olarak belirlenmesi üzerine dosya Mahkememizin ... Esas sırasına kaydı yapılmıştır.
Tarafların dosyaya celbini talep ettikleri belge ve kayıtların dosyaya teminine müteakiben, taraflar arasında düzenlenen bina tadilat ve iç dekorasyon sözleşmesinin, sözleşmede belirtilen şartlar niteliğinde ifa edilip edilmediği ile eksik yapıldığı iddia edilen işler için davalının davacıya borçlu olup olmadığı, borçlu ise borç miktarının tespiti hususunda, dava dosyası SMMM bilirkişi ... ve İnşaat Mühendisi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan 11/08/2016 tarihli raporda; davacının 2011 takvim yılı yasal defterlerinin yıl sonu noter kapanış tasdikinin mevcut olmadığı, böylece sahibi lehine delil olamayacağının tespit edildiğini, 2012 yılı yasal defterlerinin yıl sonu noter kapanış tasdikinin mevcut olması sebebi ile sahibi lehine delil olabileceği, davacı adına, davalı tarafından düzenlenen iki adet faturanın her iki taraf muhasebe kayıtlarında mevcut olduğunu, ödemeler konusunda ... tarafından, ...adına toplam 65.000,00 TL inşaat tadilat, taksit, ödeme şeklinde para aktarıldığı, aktarılan paraların ... firması tarafından gönderilmediği, şahıs olarak gönderildiği, davacı kayıtlarında
banka aracılığı ile ödeme yapıldığı belirtilmiş ise de, sadece toplam 11.000,00 TL ödeme ile ilgili belge ibraz edildiğini, ... tarafından gönderilen paraların şirket muhasebe kayıtları ile örtüşmediğini, ... olarak 65.000,00 TL; ... Firması olarak 11.000,00 TL ödeme yapılmış olup, toplam ödeme tutarının 76.000,00 TL olduğunu beyan ettikleri görülmüştür.
Tarafların bilirkişi raporuna karşı yaptıkları itirazları neticesinde, itirazları karşılar mahiyette ek rapor aldırılması için dava dosyası bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından dosyaya sunulan 16/10/2017 tarihli ek raporda; taraflar arasında iş yapılması karşılığında 2 adet fatura düzenlendiğini, faturaların toplam bedelinin 94.400,00 TL olduğunu, faturalar karşılığında davacının, davalıya şahsi hesabından ve şirket hesabından toplam 82.000,00 TL ödeme yaptığını, yapılan bu ödeme miktarının, toplam fatura tutarı olan 94.400,00 TL'den mahsubu ile bakiye miktarın 12.400,00 TL olduğunu, davalının defterlerinin işletme defteri olması sebebi ile ödemeler konusunda herhangi bir tespit yapılmasının mümkün olmadığını ve incelemelerin sadece davacının beyan ettiği belgelere göre gerçekleştirildiğinin beyan edildiği görülmüştür.
Tarafların raporlara karşı yaptıkları itirazları ve rapor alınan bilirkişi heyetinin usul hataları karşısında, dosya içerisindeki ilgisiz evrak mahiyetindeki belgeler çıkarılarak, dosyanın usul yönünden denetime elverişli yeni bir rapor alınmak üzere yeni bir bilirkişi heyetine tevdii talepli itirazları doğrultusunda, dava dosyası itirazları karşılar mahiyette rapor aldırılması için yeni bilirkişi heyeti İnşaat Mühendisi Mehmet Küçükaksoy ile SMMM bilirkişi ...'e tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından dosyaya sunulan rapor ve ek raporlarda; davacı ... Sağlık Hizmetleri Hiperbarik Oksijen Tedavi Merkezi Tic. Ltd. Şti'nin 2011 yılına ait yevmiye defterinin açılış onayının yasal süresi içersiinde yaptırılmış olduğu, kapanış onayının bulunmadığı, davacı şirketin 2012 yılına ait yevmiye defterinin açılış ve kapanış onaylarının yasal süresi içerisinde yaptırıldığı, muhasebe kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, kebir defterinin ibraz edilmemiş olması sebebi ile yevmiye defteri kayıtları ile kebir defterinin uyumlu olup olmadığının tespit edilemediği, davalı ...'in 2011-2012 yıllarına ait işletme defterlerinin açılış onaylarının yasal süresi içerisinde yaptırıldığı, işletme defterinin kapanış onayına tabi olmadığı, taraflar arasında ... Cad. .... Sitesi No:... Bornova/İZMİR adresinde bulunan taşınmazda tadilat ve iç dekorasyon işi ile ilgili yazılı olmayan ticari bir ilişki kurulduğu, işbu ticari ilişkiye istinaden davalı ... tarafından, davacı şirket adına KDV dahil 94.400,00 TL tutarında toplam iki adet fatura düzenlendiği, işbu faturaların davacı şirketin kabulünde olduğu, işbu faturalara istinaden 65.000,00 TL'lik kısmı dava dışı ...'nun şahsi hesabından, 17.000,00 TL'lik kısmı ise davacı şirket tarafından olmak üzere, davalı adına toplam 82.000,00 TL tutarında ödeme yapıldığı, işbu faturalardan bakiye kalan 12.400,00 TL'nin ödendiğini gösterir somut bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, 12.750,00 TL ve 8.375,00 TL olmak üzre seçenekli ayıplı imalat tespitinde bulunulduğu ve ayıplı imalatların toplam tutarının 12.750,00 TL olarak kabul edilmesi durumunda; davacı şirketin 19/07/2017 icra takip tarihi itibari ile davalı ...'ten, davalının, davacı adına düzenlediği fatura toplamı 94.400,00 TL'den, davacı tarafından yapılan ödeme toplamı 82.000,00 TL'nin mahsubu ile davacının, davalıya olan cari hesap borcunun 12.400,00 TL olduğu, cari hesap borcundan ayıplı imalat bedeli olan 12.750,00 TL'nin mahsubu ile de davacının, davalıdan 350,00 TL alacaklı olacağı, ayıplı imalatların toplam tutarının 8.375,00 TL olarak kabul edilmesi durumunda ise, davacı şirketin 19/07/2017 icra takip tarihi itibari ile davalı ...'e davalının, davacı adına düzenlediği fatura toplamı 94.400,00 TL'den, davacı tarafından yapılan ödeme toplamı 82.000,00 TL'nin mahsubu ile davacının, davalıya olan cari hesap borcunun 12.400,00 TL olduğu, cari hesap borcundan ayıplı imalat bedeli olan 8.375,00 TL'nin mahsubu ile de davacının, davalıdan 4.025,00 TL alacaklı olduğunun beyan edildiği görülmüştür.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde; Mahkememizin 08/11/2018 tarih ... Esas ... Karar sayılı kararı ile davalının icra takip tarihi itibariyle davacıya ödemesi gereken herhangi bir borcu bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verildiği, verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir BAM 22. HD'nin ... Esas, ... Karar sayılı ilamıyla, " Taraflar arasındaki sözlü eser sözleşmesinin bedeli götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Bu duruma göre; götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hak ettiği imalat bedelinin fiziki oran yöntemi ile başka bir ifade ile sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler de gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalıdır. Bu şekilde yüklenicinin hakkettiği iş bedeli bulunmalı, davacı iş sahibinin ödediği bedel iş bedelinden mahsup edilmelidir. Açıklanan kriterler doğrultusunda; bilirkişilere hesaplama yaptırılmadan eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması yerinde değildir. "gerekçesiyle Mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verildiği, kaldırma kararı üzerine dosyanın mahkemizin yukarıdaki esasına kaydedildiği görülmüştür.
İstinaf kaldırma kararı doğrultusunda, davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında götürü bedele dayanan sözlü sözleşme kapsamında, davalı yüklenicinin hakettiği imalat bedelinin fiziki oran yöntemiyle başka bir ifadeyle sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler de gözetilerek tüm işe göre fiziki oranın ve bu oran sözleşme bedeline uygulanarak yüklenicinin hakettiği iş bedeli davacı iş sahibinin ödediği bedel iş bedelinden mahsup edilerek hesaplama yapılması hususunda dosya SMMM Bilirkişisi ...ve İnşaat Mühendisi ...'a tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından 12/04/2022 tarihli düzenlenen ek raporda; Davacı 12.750,00TL bedelli asıl takip yapmış olup, Davalı tarafça itiraz edilen bu takibe karşılık: Yapılan götürü bedel pursantaj hesabına göre:
-Eksik iş bedeli:11.000,00 TL
-Ayıplı iş giderim bedeli:1.750,00 TL olmak üzere:
Toplam, Davacı alacağı:12.750,00TL olmakla, başka bir deyişle bu alacağın, yapılan takip ve miktarına uygun olduğu kanaatine varılmış, takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, BAM BOZMA doğrultusunda değerlendirildiğinde; Davacı Alacağı (TAKAS/MAHSUP) olarak değerlendirilirse, bu durumda: Davacı alacağı:12.750,00(takip miktarı)-1.400,00(Yüklenicinin bakiye alacağı)=11.350,00TL olduğunun rapor edildiği görülmüştür.
Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 12/04/2022 tarihli ek raporun İzmir BAM 20 HD'nin kaldırma kararında belirtilen hususları içeren hesaplama yapılmadığı anlaşılmakla, istinafın kaldırma kararı doğrultusunda eksik ve ayıplı işler dikkate alınarak işin tamamlanma oranının belirlenmesi buna göre davalının hakediş alacağı olup olmadığı, davacının fazla ödemesinin olup olmadığı hususlarında denetime ve hüküm kurmaya elverişli 2.ek rapor düzenlenmesi için dosya yeniden önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 30/09/2022 tarihli ek raporda; Davacı 12.750,00TL bedelli asıl takip yapmış olup, davalı tarafça itiraz edilen bu takibe karşılık, Yapılan götürü bedel pursantaj hesabına göre:
-Eksik iş bedeli:11.000,00TL
-Ayıplı iş giderim bedeli:1.750,00TL olmak üzere, toplam davacı alacağı:12.750,00TL olmakla, başka bir deyişle bu alacağın, yapılan takip ve miktarına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. BAM BOZMA doğrultusunda değerlendirildiğinde;
Davacı alacağı (TAKAS/MAHSUP) olarak değerlendirilirse, bu durumda:
Davacı alacağı:12.750,00 (takip miktarı)-1.400,00(Yüklenicinin bakiye alacağı)=11.350,00TL olduğu rapor edilmiştir.
Davalı vekili tarafından son ek bilirkişi raporuna itiraz edilerek yeniden başka bir bilirkiden rapor alınması talep edilmiş ise de, düzenlenen bilirkişi raporundaki tespitler ve mahkememizce rapor üzerinde resen yapılan denetlemeler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde talebin reddine karar verilmiştir.
DEĞERLENDİRME:Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,
Somut olayda; davacı iş sahibi davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında mülkiyeti dava dışı ...'ya ait kaba inşaatı tamamlanmış olan evin dış cephe mantolama ve boya, ev etrafındaki merdivenlerin fayanslanması, mevcut kolonların kaplanması, dış pergolelere düz beyaz PVC ile asma tavan yapılması, mutfak dolaplarının, evye, tezgah, vestiyer ve kapıların yapımı ile montajı, yatak odası soyunma dolabı yapımı ve montajı, alt kat zemin şap ve seramiklerinin yapılması, banyo dolaplarının evyesinin, duşa kabinlerin, banyo fayanslarının yapımı ve montajı, banyo duvar saten alçı boyası ile banyolara asma tavan yapılması, üst kat koridoruna ve merdivenlere seramik ve mermer döşemesi, aliminyum korkulukların yapılması, üç adet odaya parke döşenmesi, tuvaletlerde gömme rezervuar ve vitrifiyelerin yapımı, üst kattaki banyonun ve alt kattaki arka odanın PVC kapı ve pencere doğrama yapım işi ve montajı, dış pencerelere sineklik takılması, metal kollektör kapılara ahşap kaplama yapılması ve duvara ahşap kaplamalı ışıklı nişlerin yapılması işlerine ilişkin toplam 94.400,00 TL bedel karşılığında davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında götürü bedele dayanan sözlü sözleşme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı yüklenici tarafından ibraz edilen ve dosya içerisinde mevcut 25.10.2011 tarih ve 65771 seri nolu inşaat ve tadilat bedeli açıklamalı 47.200,00 TL'lik, 05.11.2011 tarih ve ... seri nolu dekorasyon bedeli açıklamalı 47.200,00 TL'lik iki adet davacı iş sahibi adına düzenlenmiş toplam 94.400,00 TL'lik faturaların taraflar arasında yukarıda ayrıntıları sayılan imalat ve tadilat işlerinin bedeli olarak düzenlenen faturalar olduğu tarafların kabulündedir.Bu duruma göre; iş sahibi ile yüklenici arasında sözlü eser sözleşmesi kapsamında yapılacak olan imalatlara ilişkin bedelin 94.400,00 TL olduğu hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacı iş sahibi, sözlü eser sözleşmesi kapsamında belirlenen bedelin tamamını ödediğini ancak davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı imalat yapmış olması nedeniyle bu eksik ve ayıplı imalatı daha sonradan kendisinin başka birisine yaptırdığını, bu nedenle ödediği bedelin bir kısmının iadesini talep etmekte olup; davalı yüklenici ise imalatın tamamını gerçekleştirip teslim ettiğini ancak bu imalata karşılık düzenlemiş olduğu iki adet fatura bedelinin tamamının davacı iş sahibi tarafından ödenmediğini iddia etmektedir.
İzmir BAM 22. HD'nin ... Esas ve ... Karar sayılı kaldırma ilamında da belirtildiği üzere taraflar arasındaki sözlü eser sözleşmesinin bedeli götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Bu duruma göre; götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hak ettiği imalat bedelinin fiziki oran yöntemi ile başka bir ifade ile sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler de gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalıdır. Bu şekilde yüklenicinin hakkettiği iş bedeli bulunmalı, davacı iş sahibinin ödediği bedel iş bedelinden mahsup edilmelidir. Açıklanan kriterler ve istinaf kaldırma kararı doğrultusunda bilirkişi heyetinden 12.04.2022 ve 30.09.2022 tarihli raporların alındığı, bilirkişiler tarafından ayıplı iş bedelinin 1.750,00TL olduğu, eksik iş bedelinin ise 11.000,00TL olduğunun belirtildiği ancak bilirkişi heyeti tarafından istinaf kaldırma kararı doğrultusunda davalı yüklenicinin hakettiği imalat bedelinin fiziki oran yöntemiyle başka bir ifadeyle sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler de gözetilerek tüm işe göre fiziki oranın ve bu oran sözleşme bedeline uygulanarak yüklenicinin hakettiği iş bedeli davacı iş sahibinin ödediği bedel iş bedelinden mahsup edilerek hesaplama yapılması istendiği halde raporda hesap hatası yapıldığından bilirkişi raporundaki bu kısma itibar
edilmeyerek usul ekonomisi dikkate alınarak Mahkememizce resen davalı yüklenicinin hakettiği imalat bedelinin fiziki oran yöntemiyle hesaplandığı, buna göre taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında yapılacak imalatlara ilişkin iş bedelinin 94.400,00 TL olduğu, bundan eksik iş bedeli olan 11.000,00 TL ile ayıplı iş bedeli olan 1.750,00TL mahsup edildiğinde davalının yaptığı iş bedelinin 81.650,00TL olduğu, işin tamamlanma oranının ise 81.650,00 / 94.400,00 TL göre %86,49 olduğu, bu oranın götürü iş bedeli olan 94.400,00 TL'ye uygulanması halinde davalı yüklenicinin hakettiği iş bedelinin 81.650,00TL olduğu, davacı iş sahibi tarafından davalıya 82.000,00 TL ödendiğinden 82.000,00TL-81.650,00 TL=350,00TL davacı iş sahibinin davalı yükleniciye fazla ödeme yaptığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davacı tarafça takipte işlemiş faiz talep edilmiş ise de, davalı taraf usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmediğinden takipte istenen faizin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Yine davacı tarafça İzmir 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında istenen İzmir 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırılması nedeniyle 300,00 TL tespit dosyası gider avansı talep edilmiş ise de, sözkonusu gider avansının sarf edilmeyen kısmının HMK.nun 333.maddesi uyarınca Mahkeme tarafından davacıya iade edileceğinden bu istemin yerinde olmadığı, takipte istenen ve davacı tarafça sarf edilen 148,55 TL tespit dosyası keşif harcı ile 180,00 TL tespit dosyası vasıta giderinin ise davalıdan talep edilebileceği anlaşılmakla davalının takibe itirazında kısmen haksız olduğu anlaşıldığından davacının davasının kısmen kabulüne, İzmir 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, 350,00 TL asıl alacak,148,55 TL tespit dosyası keşif harcı, 180,00 TL tespit dosyası vasıta gideri olmak üzere toplam 678,55 TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş,takibe konu alacak eser sözleşmesinin eksik ve ayıplı ifasından doğduğu, işbu nedenle likit alacaklardan olmadığı anlaşılmakla, taraflar leh ve aleyhlerine icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıda yazılı hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
Davacının davasının KISMEN KABULÜNE,
1-Davalının İzmir 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, 350,00 TL asıl alacak,148,55 TL tespit dosyası keşif harcı, 180,00 TL tespit dosyası vasıta gideri olmak üzere toplam 678,55 TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin ve kötüniyet tazminat isteminin reddine,
3-Alınması gereken 80,70-TL karar ve ilam harcının davacı tarafça peşin yatırılan 164,35 TL'den mahsubu ile bakiye 83,65 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Dava kısmen kabul edildiğinden davacı tarafın yaptığı 3,75 TL vekalet suret harcı, 2.214,80-TL tebligat, posta gideri ve bilirkişi ücreti,98,10 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcı, 35,90 TL istinaf karar harcı (maktu) 59,10 TL tehiri icra karar harcı olmak üzere toplam 2.411,65 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı nazara alınarak 120,10 TL yargılama gideri ile davacı tarafın karşıladığı 24,30 TL başvurma harcı, 164,35 TL peşin harç olmak üzere toplam 308,75 TL’nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, davacı tarafın fazladan yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Dava kısmen reddedildiğinden, davalı tarafın yaptığı 911,30 TL yargılama giderinden davanın red oranı nazara alınarak 865,91 TL 'nin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, davalı tarafın fazladan yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan 678,55 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-HMK.nun 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 29/11/2022
Katip
Hakim
BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.
"5070 Sayılı Yasanın 5.ve 22. Maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.