T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/267
KARAR NO: 2023/918
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/02/2016
BİRLEŞEN İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2016/423 ESAS - 2017/440 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA: Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 29/03/2016
KARAR TARİHİ: 16/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan asıl ve birleşen davaların yapılan açık yargılamaları sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A-) ASIL DAVA DOSYASINDA:
Davacı ... vekili 04.02.2016 harç tarihli dava dilekçesinde; Müvekkilinin davalı ... Restaurant LTD ŞTİ ile aralarında 15.09.2014 tarihli sözleşme imzaladıklarını, bu sözleşme ile müvekkili şirketin davalı şirketin ... iş yerinde tadilat ve dekorasyon işi yapmayı taahhüt ettiği, sözleşme kapsamında müvekkilin yapacağı işlerin tek tek belirlendiği, 15.09.2014 tarihinde davalı şirketin müvekkili şirkete KDV dahil 30.000,00 TL 23.09.2014 tarihinde KDV dahil 40.000,00 TL ve 06.10.2014 tarihinde KDV dahil 40.000,00 TL ödeme yapacağı, bakiye ödemenin miktarı ve şeklinin iki taraflı anlaşmayla belirleneceği ancak toplam maliyetin 150.000,00 TL + KDV'yi geçemeyeceğini, sözleşmede kararlaştırıldığını, davalı şirketin müvekkili şirkete 150.000,00 TL + KDV = 177.000,00 TL ödediğini, müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırılan tarihte işlere başlayıp bir kısım işleri tamamladığını ancak davalının talepleri neticesinde ekstra işler yaptığını, bu kapsamda 03.12.2014 tarihli ek sözleşme yapıldığını, bu ek sözleşme kapsamında müvekkilinin 17.800,00 TL peşin ve 5.000,00 TL de işin teslimi tarihinde ödenmesi konusunda davalı ile anlaştığını, davalı şirketin müvekkilini 03.01.2015 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli ve 03.09.2015 keşide tarihli 15.000,00 TL bedelli iki çek verdiğini, 07.02.2015 tarihli çekin geri verilmesi karşılığında müvekkiline 16.04.2015 keşide tarihli 17.500,00 TL bedelli çeki ve 18.05.2015 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çeklerin verileceğini taahhüt ettiğini, müvekkilinin işi tam olarak yaptığını, 07.02.2015 keşide tarihli ... nolu çeki davalıya iade etmesine rağmen müvekkile verilmesi gereken 16.04.2015 keşide tarihli 17.500,00 TL bedelli çeki ve 18.05.2015 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çeklerin verilmediğini, ayrıca 03.09.2015 keşide tarihli 15.000,00 TL bedelli çekin müvekkilden alınmasına karşın bu çeke karşılık da ödeme yapılmadığını, davalının müvekkiline ödemeyi taahhüt ettiği toplam 95.300,00 TL ödemenin yapılmadığını, toplam ödemenin 52.778,70 TL olduğunu, müvekkiline yapılan işler karşılığında herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını, 29.05.2015 tarihinde işin niteliğinden kaynaklanmayan su basması, kötü kullanım gibi sebeplerden doğan sebeplere dayanarak müvekkiline ihtarname göndererek ayıp ihbarında bulunduğunu, müvekkilinin 05.06.2015 tarihinde davalıya gönderdiği ihtarname ile 42.521,30 TL bedelin ödenmesini talep ettiğini, ancak davalının bu bedelli 25.05.2015 tarihli faturayı ödemediğini belirterek bu kapsamda İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile yapılan takibin itirazının iptaline, takibin devamına %20 icra inkar tazminatının hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili 11.04.2016 tarihli cevap dilekçesinde; Dava dilekçesinin müvekkile tebliğ edildiğini, bu yüzden süresinde cevap veremediklerini, davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği ekleri müvekkiline tebliğ ettirmediği, taraflar arasında 15.09.2014 tarihli ve 03.12.2014 tarihli asıl ve ek sözleşme ile ... isimli iş yerinin tadilat ve dekorasyon işlerinin yapılmasının kararlaştırıldığı, 15.09.2014 tarihli sözleşmenin 7. maddesi ile işin bitim tarihi 18.10.2014 olmasına rağmen işin bitirilemediği, bu kapsamda müvekkilinin açılış tarihini 24.10.2014 tarihi olarak belirleyip medya ve davetiye yoluyla ilan etmiş olmasına rağmen açılışı yapamadığını, eksik ve ayıplı imalatların 03.12.2014 tarihli ek sözleşme ile yapılması konusunda anlaşıldığı, ancak davacının müvekkili oyalayarak zaman ve gelir kaybına sebebiyet verdiği, müşteri kaybına uğradığını, 03.12.2014 tarihli ek sözleşme kapsamında 10 günlük ek süre verildiğini, ancak eksik ayıpların giderilemediğini, işin yarım bırakıldığı, müvekkilinin davacıya KDV dahil 177.000,00 TL ödeme yaptığını, ayrıca 03.12.2014 tarihli ek sözleşme kapsamında ilave işler için belirlenen 95.300,00 TL bedelin 17.800,00 TL'si peşinde 03.01.2015 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çek, 09.03.2015 keşide tarihli 15.000,00 TL bedelli çek ile olmak üzere toplam 52.800,00 TL ödeme yaptığını, davacı şirketin edimlerini yerine getirmediğinden 06.04.2015 keşide tarihli 17.500,00 TL bedelli çekin müvekkili şirket tarafından davacı şirkete verilmediği, ek sözleşmede cezai şart olarak belirlenen 18.05.2015 havale tarihli 20.000,00 TL bedelli çekin de davacıya teslim edilmediğini, ayrıca eksiksiz tamamlanma halinde ödenecek 5.000,00 TL'nin de ödenmediğini, bu konuda İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti de yaptırdıklarını, davacının bakiye kalan 42.521,30 TL'lik alacağının faturaya dayalı olarak müvekkili şirkete 25.05.2015 tarihli fatura ile gönderdiğini, müvekkilin 8 günlük yasal süre içerisinde iade ettiğini, İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile yapılan takibe de itiraz ettiklerini, ayıp ihbarının usulüne uygun bir şekilde yerine getirildiğini, müvekkilinin davacı şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek davanın reddine %20 kötü niyetli tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 11.04.2016 tarihli replik dilekçesinde; müvekkili şirket ve davalı şirket arasında imzalanan 15.09.2014 tarihli sözleşme gereğince davalı şirketin iş yerinin tadilat ve dekorasyon işini üstlendiği ve zamanında işi eksiksiz tamamlayarak davalıya teslim ettiğini, ancak davalının talebi gereğince 03.12.2014 tarihli ek sözleşme ile ekstra işlerin yapılmasını kararlaştırıldığını, davalı tarafın müvekkile 95.300 TL ödeme yapılacağının taahhüt edilmesine rağmen müvekkile sadece 52.778,70 TL ödeme yapıldığını, BK m.474 e göre usulüne uygun bir ayıp ihbarının yapılmadığını, 24.10.2010 tarihinden itibaren işletmenin faaliyete geçtiğini, davalının ayıba ilişkin iddialarının yerinde olmadığını, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığını, müvekkil şirketten kaynaklanmayan su basması, kötü kullanım gibi sebeplerle yıpranmaların ve eskimelerin meydana geldiğini belirterek talebini tekrar etmiştir.
Davalı vekili 03.05.2016 tarihli düplik dilekçesinde; davacı tarafın ayıplı ve eksik iş yaptığı ayıp ihbarında bildirildiğini, 03.12.2014 tarihli sözleşmede davacının ayıp ve eksikli işleri açıkça ikrar ettiği, yapılan işi ne derece vasıfsız olduğunun sunulan fotoğraflardan anlaşıldığını, müvekkilini oyalayarak zaman kaybına yol açtığını, müşteri kaybına uğradığını, müvekkilinin maddi ve manevi kayıplarına karşı İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/423 Esas sayılı dava açtığını, dava dilekçesini dilekçeye eklediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
B-) BİRLEŞEN İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2016/423 ESAS, 2017/440 KARAR SAYILI DOSYASINDA:
Davacı ... vekili 29.03.2016 tarihli ihtiyati tedbir talepli dava dilekçesinde; Müvekkili şirketin ... adresinde bulunan Cafe-Bar işletmesinin açılışından önce tadilat ve dekorasyon işlerini 15.09.2016 tarihli sözleşme ile davalı şirkete yaptırmayı kararlaştırdıklarını, sözleşmede işin bitim tarihi 18.10.2014 olarak kararlaştırıldığının, ancak bu tarihte ayıplı ve eksik işler bulunması nedeniyle işin bitirilmediğini, işyerinin açılış tarihi olan 24.10.2014 tarihinde iş yeri açılışının gerçekleşemediğini, 03.12.2014 tarihinde ek sözleşme yapıldığını, bu sözleşme ile eksiklerin ve ayıplı işlerin tespit edilerek bitirilmesi için 10 günlük süre verildiğini, bu sözleşme ile eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafça ikrar edildiğini, buna rağmen davalının eksik ve ayıpları gidermediğini ve daha sonra ortaya gizli ayıpların çıktığını, müvekkilinin 15.09.2014 tarihli sözleşme ile KDV dahil 177.000,00 TL yi ödemeyi taahhüt edip, bu taahhüdü yerine getirdiğini, yine 03.12.2014 tarihli ek sözleşme ile de ödemeyi taahhüt ettiği 52.800,00 TL yi de ödediğini, ancak davalı şirketin ek sözleşmeye rağmen edimini yerine getirmediğinden 06.04.2015 vade tarihli, 17.500,00 TL bedelli çek ve cezai şart çeki olan 18.05.2015 vade tarihli, 20.000,00 TL bedelli çekin davalı şirkete teslim edilmediğini, yine ayıpsız tesliminde ödenmesi kararlaştırılan 5.000,00 TL'nin de ödenmediğini, davalının ayıp ve kusurları gidermemesi nedeniyle İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D. iş sayılı dosyasında 05.03.2015 tarihinde delil tespiti yapıldığını, bilirkişi raporunda eksik ve ayıplı işlerin tamirat ve tadilatının 27.500,00 TL ve 40 gün sürede yapılabilecek olduğunun tespit edildiğini, davalıya bilirkişi raporunun tebliğ edildiğini, gizli ayıpların bu şekilde davalıya bildirildiğini, ayrıca Karşıya ... Noterliğinden 29.05.2015 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, davalının da aynı noterlikten 05.06.2015 tarihli cevabi ihtarname gönderdiğini, ayrıca davalının İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında dava açtıklarını, müvekkilinin bu ayıplı işlemler nedeniyle zarar gördüğünü, marka değerinin yıprandığını, müşteri kaybına uğradığını belirterek tedbiren davalı üzerinde bulunan menkul ve gayrimenkullere tedbir konulmasıyla dava sonunda fazlaya çıkan hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 27.500,00 TL maddi tazminat, ayıplı eksik iş ve imalatlar karşılığının ve maddi kayıplar için 50.000,00 TL'nin 02.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline, ayrıca maruz kalınan ticari itibar kaybı nedeniyle 25.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili 26.04.2016 tarihli cevap dilekçesinde; Davacının iddialarını kabul etmediklerini, 15.09.2014 tarihli sözleşme kapsamında müvekkilinin üstlendiği işi en iyi şekilde tamamlayıp davacıya teslim ettiğini, davacının işin kapsamında ve konusunda çok kere değişiklikler talep ettiğini ve ekstra işler yapıldığını, davacıya ait Cafe-Bar işletmesinin 24.10.2014 tarihinde işletmeye açıldığını, müvekkiline yapılmış herhangi bir ayıp ihtarının bulunmadığını, bu iddia olunan ayıp ve eksikliklerin olmadığını, zaten böyle bir durumun mevcut olması halinde tespit tarihine kadar hizmet vermesinin mümkün olmadığını, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasında yapılan tespiti kabul etmediklerini, müvekkiline tebliğ edilmediğini, tespit edilen ayıpların kullanmadan kaynaklanan arızalar olduğunu, davacıya 05.06.2015 tarihinde karşı ihtarname gönderildiğini, 42.521,30 TL fatura bedelinin talep edildiğini, ödeme yapılmayınca İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibine başladıklarını, ancak takibe itiraz nedeniyle İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası açıldığını, her iki davanın birleştirilmesini talep ettiklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekili 14.06.2016 tarihli replik dilekçesinde; Davalı tarafın üstlendiği işleri eksiksiz olarak yapıp teslim etmediğini, ek sözleşmenin bu amaçla yapıldığını, ek sözleşme ile belirlenen 10 günlük sürede de işlerin tamamlanamadığını, davalı tarafa 06.05.2015 tarihinde hazırlanan rapor 25.05.2015 tarihinde tebliğ edildiğini, ayıp ihtarının böylece yapıldığını, birleştirme talebini kabul etmediklerini belirterek taleplerini tekrar etmiştir.
Davalı vekili 04.07.2016 tarihli düplik dilekçesinde; 15.09.2014 tarihli sözleşmeye ek olarak yapılan sözleşmenin yapılan imalatlardaki değişiklikler nedeniyle olduğunu, ilk sözleşmenin eki niteliğindeki 03.12.2014 tarihli sözleşmeyle yeni işlerin yapıldığını, davacının teslimde ve teslimden sonra herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, bilirkişi raporunu kabul etmediklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinde davacının tedbir talebi değerlendirilerek 01.04.2016 tarihli kararla ihtiyati tedbir talebi reddedilmiştir.
Mahkemece 06.04.2017 tarihinde derdest dosyanın mahkememizin 2016/139 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Asıl Dava; Taraflar arasında yapılmış olan 15.09.2014 tarihli ve 03.12.2014 tarihli eser sözleşmesi kapsamında davacı tarafın yüklenici olarak kalan alacağı bulunduğu iddiasıyla yapmış olduğu takibe itirazın iptali; Birleşen Dava; iş sahibinin yükleniciye karşı eksik ve ayıplı işlerden doğduğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminat davasıdır.
Taraflar arasındaki ihtilaf davalı tarafın bu alacağın doğmadığı ödemelerin 03.12.2014 tarihli ek sözleşme kapsamında yerine getirilip getirilmediği, eksik ve ayıplı iş bulunup bulunmadığı, bu sözleşme kapsamında ödenmesi gereken 95.300,00 TL bedelin 52.800,00 TL'sinin ödenmesi ile geri kalan kısmın eksik ve ayıplı işler bedelinin, 20.000,00 TL cezai şartın ve 5.000,00 TL işin eksiksiz tamamlanması halinde ödenecek bedelin ödenip ödenmeyeceğine ilişkindir.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Taraflar arasında yapılmış olan 15.09.2014 ve 03.12.2014 tarihli sözleşmeler İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası, taraflar arasındaki cari hesap hareketleri, sözleşme kapsamında verilen çekler ve iade edilen çekler, İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ve bilirkişi incelemesi yapılmış ve değerlendirilmiştir.
İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı ... Ltd Şti'nin, takip borçlusu ... Restauran Ltd Şti aleyhine 01.07.2015 tarihinde ilamsız icra takibi ile 42.521,30 TL asıl alacak ve işlemiş faiz ile birlikte 42.756,94 TL üzerinden 25.05.2015 tarihli ... nolu faturaya istinaden takibe geçtiği, borçluya ödeme emrinin 02.07.2015 tarihinde tebliğ edildiği ve borçlunun 03.07.2015 tarihinde borcun tümüne ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğu belirlenmiştir.
Mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesinde davacının davalıya 15.09.2014 ve 03.12.2014 tarihli sözleşmeler kapsamında yapmayı taahhüt ettiği eser sözleşmesine konu iş ve niteliği ile bu işin ne kadarının yapıldığı, ayıplı imalat bulunup bulunmadığı, ayıplı imalatın bulunması halinde süresinde ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, davalının davacıya vermiş olduğu çeklerin hangilerinin iade edildiği ve bu çeklerden varsa ayıp kapsamında ödenmeyen çeklerin olup olmadığı, davacının yapmış olduğu iş kapsamında kalan alacağının bulunup bulunmadığı konuları incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporu sırasında asıl davaya birleşen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/423 Esas sayılı dosyasındaki taleplerin de değerlendirilerek asıl ve birleşen her iki dosya hakkında rapor hazırlanmıştır. Mahkememizce yapılan 22.06.2016 tarihli keşif ve buna istinaden alınan 14.08.2017 tarihli raporda; 15.09.2014 tarihli ana sözleşme ve 03.12.2014 tarihli ek sözleşme incelenmiş ve yapılacak işler belirlenmiştir. Buna göre; 15.09.2014 tarihli ana sözleşmesinin m. 5/3. bendinde işletmenin ön bahçe, ana personel girişi, bodrum kat ana bölüm-salon, arka bahçe ve yapılacak imalatlar karşılığı 150.000,00 TL+KDV karşılığında anlaşıldığı, işin teslim tarihinin 18.10.2014 tarihi olarak belirlendiği, bu sözleşmeye ek olarak yapılan 03.12.2014 tarihli sözleşmede ise asıl sözleşmedeki eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi ve bir kısım ilave işlerin yapılması konusunda anlaşıldığı, hatalı imalatların giderilmesi için 10 günlük süre verildiği (m.10), işler karşılığı yapılacak ödemenin m.7'de belirlendiği, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D. iş sayılı dosyasıyla alınan raporda mobilya işleri ile ilgili eksiklerin 6.250,00 TL, inşaat işlerine ait eksiklerin 9.750,00 TL, elektrik işlerine ait eksiklerin 11.500,00 TL ve toplam 40 gün süre içerisinde giderilebileceğinin değerlendirildiği, yapılan tespit ve 03.12.2014 tarihli ek sözleşme kapsamında tespit tarihi itibariyle bir takım işlerin yerine getirilmediğinin belirlendiği, ayıpların bir kısmının açık bir kısmının ise gizli ayıp niteliğinde bulunduğunu, davacı karşı davalı ... Ltd. Şti'nin defterlerinin incelenmesiyle defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığını, davalı karşı davacının ticari defterlerinin de açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığını, cari hesap hareketlerine göre davalı karşı davacı ... Ltd Şti tarafından 178.100,00 TL ödeme yapıldığı, yine davalı karşı davacının 50.000,00 TL'lik hesap bedeli de hesaplar arasında virman yaptığı ve hesabın kapatıldığı, davacı karşı davalının defter ve kayıtlarında ise 42.521,30 TL'lik bir faturanın bulunduğu davalı karşı davacı ... Ltd Şti'nin 15.09.2014 tarihli sözleşme ekindeki mutabakata göre davacı ... Ltd Şti'ne 182.700,00 TL ödeme yaptığı, birleşen dava yönünden de eksik ve ayıplı işlerin tespit edildiği, ancak 50.000,00 TL maddi kaybın açıklanmadığını, ayrıca şirketin faaliyetine engel olmadığını, ... Ltd Şti'nin imalatının bir kısmının ayıplı olduğunun tespit edildiği, ayıp ihbarının da 03.12.2014 tarihli ek sözleşmede yapıldığının kabul edildiği, hatta bu sözleşmede 10 günlük süre verildiği, asıl dava dosyasında; davalı ... Ltd Şti'nin 5.000,00 TL ve 06.04.2015 tarihinde 17.500,00 TL olmak üzere toplam 22.500,00 TL ödemesi gerektiği, buna göre toplam 22.500,00 TL davacının alacaklı olduğu, ancak 18.05.2015 tarihli 20.000,00 TL'lik cezai şarta ilişkin çekin ödenmesi gerekmediği, birleşen dava dosyasında da ise; eksik ve ayıplı işlerin değerinin 27.500,00 TL olarak teknik bilirkişiler tarafından tespit edildiği, davacının cezai şart olan 20.000,00 TL dışında başka bir alacağının olamayacağı belirtilmiştir.
Bu rapora karşı Davalı - Karşı Davacı ... Ltd. Şti. vekili 22.09.2017 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin defterlerinin dikkate alınması gerektiğini, müvekkilinin 42.521,30 TL borçlu çıkarıldığını, oysa davacı karşı davalının işi eksiksiz ve süresinde bitiremediğini, birleşen dava açısından eksik ve ayıplı işlerin varlığının tespit edildiği ve 27.500,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği belirterek taleplerini tekrar etmiştir.
Bu rapora karşı Davacı - Karşı Davalı ... Ltd. Şti. vekili 27.09.2017 tarihli beyan dilekçesinde; Bilirkişi raporunun İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunu esas aldığını, ancak 19.03.2015 tarihinde yapılan tespitte müvekkilinin imalatı tamamladıktan sonra su basması gerçekleşmesi nedeniyle yapılan tespitin gerçeği yansıtmadığını, bu tespite itirazlarının bulunduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, 14.08.2017 tarihli raporun tespit raporunu aynen kabul ettiğini, hiçbir inceleme yapılmadığını, yine birleşen dosya davacısı ... Ltd Şirketinin ayıp ihbarının da süresinde yapıldığının kabul edilemeyeceğini, her tacirin basiretli bir iş adamı gibi davranması gerektiğini, işin tesliminden 4 ay sonra tespit yaptırılıp raporun tebliğ edilmesinin ayıp ihbarı sayılamayacağını, ayrıca alacaklarından cezai şartın mahsup edilmesinin de doğru olmadığını, birleşen dosya davacısı ... Ltd Şirketinin 20.000 TL cezai şartı talep edebileceğine ilişkin tespitin yerinde olmadığını belirterek rapora itiraz etmiştir.
Bu rapora karşı tarafların itiraz etmesiyle bilirkişilerden alınan 18.01.2018 tarihli ek raporda; bilirkişiler ilk raporlarından farklı bir sonuca varmamıştır.
Tarafların bu bilirkişi raporuna itirazlarının da bulunması nedeniyle seçilen yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi heyetine İnşaat Mühendisi ... ve ... seçilmiştir, ancak bilirkişi heyeti oluşturulmasına rağmen İnşaat Mühendisi bilirkişi ... tek başına düzenlediği 03.08.2018 tarihli düzenlediği raporu dosyaya ibraz etmiştir. Ancak bu rapor davanın çözümü için yeterli olmadığı gibi teknik yönden atanan bilirkişi tarafından da raporda yer almadığı gözetilerek her iki bilirkişinin düzenlediği 15.11.2018 tarihli raporda; önceki bilirkişi raporuyla tespit bilirkişisinin raporları değerlendirilmiş, asıl ve birleşen dava yönünden yapılan incelemede yüklenici ... Ltd. Şti.'nin işveren ... Ltd. Şti. ile arasında 15.09.2014 tarihli sözleşmenin yapıldığı, bu sözleşme kapsamında yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcunun zamansal olarak ihbar külfetini yerine getirip getirmediği incelendiğinde; öncelikle eserin tespit edilmiş olması gerektiği, somut olayda iş sahibinin hakimiyet alanında yüklenicinin eser meydana getirmeyi üstlendiği, tek taraflı ihbar ile eserin tesliminin gerçekleşeceği, teslim olgusunun tek taraflı olarak yapılacak ihtar ile olacağı, eserin tesliminin ispat yükünün yüklenicinin üzerinde bulunduğu, dosya içeriğinde bu yönde delil bulunmadığı, bu nedenle iş sahibi aleyhine ayıbı bildirme külfetinin de doğmadığı, eser sözleşmesinin müspet ihlali uyarınca TBK m. 112 vd göre tazminat hakkının kullanılabileceği, iş sahibi ... Restaurant'ın alacaklarının değerlendirilmesinde; 03.12.2014 tarihli ek sözleşme kapsamında eksik bırakılan işlerin KDV hariç 28.430,80-TL alacağının olduğu, sözleşmenin 8. maddesi uyarınca yüklenici ... Makinanın sözleşmeye aykırı olarak işi yapmaktan kaçınması durumunda 20.000-TL cezai şart ödemekle yükümlü olduğu, teknik incelemeye göre (delil tespiti ve bilirkişi raporlarına göre) yüklenicinin üzerine aldığı bir kısım işleri yerine getirmediği, dolayısıyla cezai şart koşulunun gerçekleştiği, 18.05.2015 tarihli çek uyarınca iş sahibi ... Restaurant'ın alacak hakkına sahip olduğu ve bu çekin ifa amacıyla edim amacı taşıdığı, çekin borçluya iadesi veya çekten doğan hakların kullanılmayarak sona ermesi durumunda ayrıca eda hükmünün kurulması gerektiği, iş sahibi ... Restaurant'ın 50.000-TL'lik maddi tazminat talebine ilişkin ise, zarara uğradığını ve bu zararın doğduğunu ispatlaması gerektiği, ancak herhangi bir delil ileri sürülmediğini, zararın miktarı için kaybettiği müşteri sayısının ve işletmenin nakit akışı üzerindeki etkilerini ortaya koyması gerektiği, bu durumda bu zararı ispatlayacak bir delil bulunmadığı gibi BK m. 50/2 uyarınca 20.000-TL'lik cezai şart miktarın üzerine çıkan bir zarar bulunduğu ispatlanamadığından bu talebinin reddinin gerektiği, manevi tazminat taleplerinin de takdirinin mahkemeye ait olduğu, yüklenici ... Ltd. Şti.'nin alacak hakları bakımından ise; 03.12.2014 tarihli sözleşme m. 7 gereğince yüklenici lehine 5.000-TL'lik alacak hakkının doğması için işin tam ve eksiksiz teslim edilmesi gerektiği, ayrıca cezai şart anlaşması nedeniyle de 20.000-TL'lik çekten ötürü yüklenicinin iş sahibine karşı talepte bulunmasının mümkün olmadığı, sadece sözleşmenin 7. maddesi uyarınca 17.500-TL'lik çek miktarını talep edebileceği belirtilmiştir.
Bu rapora karşı tarafların itirazları üzerine bilirkişilerden alınan 08.10.2019 tarihli ek raporda; Davalı karşı davacı ... Restaurant'ın cezai şart miktarını aşan zararını ispatlayamadığını, çekten doğan hakların kullanılamayacak olması nedeniyle çekin kıymetli evrak olma özelliği, çekin iade edilmesi karşılığında 20.000 TL hakkında hüküm kurulmasını gerektirdiği, çek iade edilmeden hüküm kurulamayacağını, ayrıca Davacı Karşı Davalı ... Ltd. Şti. vekilinin itirazlarının değerlendirildiğinde; işin tam olarak ifa edilmediği, ayıp ihbarının, eser henüz teslimi gerçekleşmediğinden iş sahibi açısından ihbar külfetinin doğmadığı, ayıp ihbarında bulunmamasının esasa etkili olmadığı, ayıba karşı tekeffülle dair özel haklarını da kullanmadığını, çekin iade edilmediği konusunda ... vekilinin belirttiği 20.000 TL'lik cezai şartın talep edilebilmesi için öncelikle çekin yüklenici ...'e iadesinin gerektiği, cezai şart talebinin bulunmadığına ilişkin itirazın da sözleşmenin ihlaline dayalı olarak sözleşmede yer alan hükme ilişkin olduğu, 5.000 TL'lik miktar konusunda itirazın da yerinde olmadığı belirtilmiştir.
Mahkememizce alınan tüm bilirkişi raporları değerlendirilerek yeni bir bilirkişi raporu alınmasına gerek olmadığı tespit edilmiştir.
Buna göre taraflar arasında yapılmış olan 15.09.2014 tarihli asıl ve 03.12.2014 tarihli ek sözleşme uyarınca yapılan incelemede; davacı yüklenicinin henüz eseri tam olarak teslim etmediği ve bu nedenle davalının ayıba karşı tekeffül borcu bulunmadığını, eserin teslim olgusunun tamamlanmadığından davalı iş sahibinin sözleşmenin müspet ihlali nedeniyle tazminat hakkını kullanabileceği, somut olayda iş sahibi ... Ltd Şti'nin KDV hariç 28.430,80-TL tazminat alacağının bulunduğu, ek sözleşmenin 8. maddesi uyarınca davacı - karşı davalı ... Ltd. Şti. yüklenici olarak sözleşmeye aykırı işi yapmaktan kaçınması durumunda 20.000-TL cezai şart ödemeyi kabul ettiği, mevcut durumda da bu cezai şartın unsuru olan işin gereği gibi yapılmadığının tespit edildiği, ancak 18.05.2015 tarihli çek uyarınca davalı - karşı davacı ... Ltd Şti'nin ifa amacıyla verilen bu çekten alacak hakkına sahip olduğu, bu çekin davacı karşı davalı ... Ltd. Şti. ne teslim edilmesi karşılığında ... Restaurant'ın 20.000 TL'lik cezai şartı sözleşmenin 7. ve 8. maddeleri gereğince talep edebileceği, böylece çek lehtarı olan davacıya karşı (...'e karşı) bu defiyi ileri sürebileceği, çekin teslim edilmemesi halinde ise ... Restaurant Ltd. Şti. nin bu çekten dolayı borçlu olmadığının tespiti söz konusudur. Ayrıca iş sahibi ... Restaurant'ın 50.000-TL maddi tazminat talebinin de zarar olgusunu ispatlaması halinde mevcut olacağı, mevcut durumda ispatlayamadığı tespit edilmiştir.
Manevi tazminat talebine ilişkin ise; sözleşme konusu iş nedeniyle ticari itibarının sarsıldığına dair somut kanıt sunulmadığından / ispat yapılmadığından ve manevi tazminat şartları da gerçekleşmediğinden bu talebin reddine karar verilmiştir.
Yüklenicinin mevcut durumdaki alacağının da 03.12.2014 tarihli sözleşme kapsamında 17.500-TL'lik çek bedeli kadar alacağı olacağı, işi eksiksiz yapmadığından sözleşmenin 7. maddesi gereği 5.000 TL alacak hakkına sahip olmadığı tespit edilmiştir.
Mahkememizce verilen bu karar taraflardan ... Ltd. Şti.’nin istinafı (asıl ve birleşen dava yönünden istinafı) üzerine İzmir BAM ... HD’NİN ... Esas ... K sayılı kararı ile kaldırılmıştır. Kaldırma gerekçesinde “İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, yüklenicinin, iş sahibine karşı eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak için itirazın iptali; birleşen dosya ise işveren şirketin yükleniciye karşı açtığı maddi ve manevi tazminat davasıdır.
"...Sözleşmedeki bedel, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK’nın 365. maddesinde tanımlanan götürü bedeldir. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar açıklanan ilkeye uygun olmadığından yapılması gereken iş hükme esas alınan bilirkişilerden açıklanan ilkeye uygun olarak hesaplama yapılmak üzere ek rapor alınıp ihtilâfsız ödeme olan 424.600,00 TL'nin mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. " (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/2248 Esas-4347 Karar sayılı içtihadı.).
"Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık feshin haklı olup olmadığı ve davacı yüklenici ile davalı-karşı davacı iş sahibinin alacak kalemlerinin haklı olup olmadığı ve miktarı konusunda toplanmaktadır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, alınan bilirkişi raporları da hüküm tesisine elverişli değildir. Şöyle ki; mahkemece hukukçu, mali müşavir ve teknik bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden alınan 27.10.2010 tarihli ilk raporda, “teknik bilirkişinin inceleme ve değerlendirmelerinin tarafların iddialarıyla ilgili olarak hukuki değerlendirme yapılabilmesine olanaklı olmadığı” diğer bilirkişilerce ifade edilmiş, yine hukukçu, mali müşavir ve teknik bilirkişiden oluşan ikinci bilirkişi heyetinin hukukçu ve mali müşavir üyeleri hangi tarafın sözleşmenin feshine kusuru ile neden olduğunun yapılacak teknik değerlendirme ile belirlenebileceğini belirtmiş, heyet üyesi teknik bilirkişi ise ayrı olarak verdiği raporunda “sözleşmenin gerçekleşmesi kapsamında sözleşmenin haklı teknik tespitler ile feshedilmesine gerek dayanakların olmadığı, bu feshin haksız yapıldığına dair davacının teknik gerekleri yerine getirdiğine ilişkin de bir tespitin olmadığı” sonucuna varmıştır. Mahkemece bilgisayar ve elektronik haberleşme mühendisi ...’dan alınan 27.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda ise davacı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiği, sözleşmenin feshine kusurlu davranışları ile sebebiyet verenin davalı-karşı davacı iş sahibi olduğu sonucuna varılmış, inşaat mühendisi, elektrik-elektronik mühendisi ve hukukçudan oluşturulan son bilirkişi kurulunun 25.08.2015 tarihli raporunda da bir önceki raporu düzenleyen teknik bilirkişinin raporundaki kanaatin paylaşıldığı, sözleşmenin feshine kusuru ile sebebiyet veren tarafın davalı-karşı davacı iş sahibi olduğu belirtilmiş, ilk bilirkişi raporundaki mali müşavir bilirkişinin davacının alacak kalemi ile ilgili hesaplamaları aynen benimsenmiştir.
Alınan bu raporlar birbiriyle çelişkili olduğu gibi, uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetildiğinde sözleşme konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır. Uyuşmazlığın çözümünde 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri göz ardı edilmemelidir. Hukuki konularda bilirkişi görüşü alınması HMK’nın 266. maddesinin son cümlesinde yasaklanmıştır. Bilirkişi seçiminde anılan madde hükümleri gözetilmeli, özellikle konunun uzmanı olup olmadığına dikkat edilmelidir. Bilirkişi raporlarına itiraz halinde HMK’nın 281. madde hükümleri dikkatle uygulanmalı ve gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin düzenleme nazara alınmalıdır (HMK madde 281/son).Somut olayda, davalı-karşı davacı iş sahibinin düzenlenen raporlara teknik nitelikteki itirazları karşılanmadan ve teknik bilirkişilerin uzmanlığına yönelik itirazları değerlendirilmeden hüküm kurulmuştur.
Öte yandan dosya kapsamından ve tarafların karşılıklı ihtarnamelerindeki beyanlarından, taraflar arasındaki ilişkinin fesihle sona erdiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesi hangi nedenle fesh edilirse edilsin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erecektir. Bu durumda ise yüklenicinin yaptığı iş bedelinin hesaplanmasında sözleşmenin feshi nedeniyle hangi tarafın kusurlu olduğunun önemi yoktur (15. Hukuk Dairesinin 16.06.2015 gün ve 518-3395 sayılı kararı). Ayrıca sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşmeden doğabilecek ihtilaflarda davacı ve davalının defter ve kayıtları ile mikrofilm, mikrofiş ve bilgisayar kayıtlarının HUMK’nın 287. maddesi hükmünce münhasır delil sayılacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan tarafları bağlar. Yine davacının alacak kalemleri arasında yer alan kâr kaybı yönünden de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325. maddesi hükmü gözetilmemiştir. Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği, zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zararı kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2012 gün ve 7521-3029 sayılı kararları). Diğer taraftan yüklenici tarafından asıl davada ve iş sahibi tarafından da karşı davada sözleşmenin 7.3 maddesine dayalı olarak cezai şart isteminde bulunulmuştur. Cezai şart, sözleşme hükümlerine aykırı davranılması halinde, aykırı davranan tarafın, ana sözleşmede yer alan bir ceza hükmü veya bağımsız bir ceza sözleşmesiyle diğer tarafa ödemeyi üstlendiği fer’i nitelikte bir edim borcudur. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için borçlunun kusurlu bulunması gerekir. Sözleşmeye aykırı davranan borçlu, sözleşme serbestliği çerçevesinde düzenlenen cezadan sorumlu olur. Ancak alacaklı tarafın da kusurlu bulunmaması zorunludur. Yani lehine ceza öngörülen yararına cezaya hükmedilebilmesi için kusurlu bulunmaması genel hukuk prensiplerindendir. Bu nedenle eldeki davada tarafların kusur durumu irdelenmelidir. Sözleşmenin, her iki tarafın ortak kusuru ile sona erdiği durumda taraflar birbirlerinden cezai şart isteyemez. O halde mahkemece yapılacak iş; HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişi kurulundan sözleşme hükümleri, tarafların ihtarnameleri ve sundukları diğer deliller değerlendirilerek fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu ya da her iki tarafın da kusuru bulunup bulunmadığı konusu ile asıl davadaki alacak kalemleri ve karşı davadaki alacak kalemi yönünden az yukarıda açıklanan hukuki ilkeler de dikkate alınarak rapor alınmasından, alınacak bu rapora itirazların değerlendirilerek gerektiğinde ek rapor alınıp önceki raporlarla oluşacak çelişkilerin giderilmesinden ve asıl davadaki istek kalemleri ile karşı davadaki istek kalemii yönünden oluşacak sonuç çerçevesinde hüküm kurulmasından ibarettir." (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/2642 Esas, 2018/4205 Karar sayılı içtihadı.).
Bu bilgiler ışığında somut olayda davacı vekili; asıl davada taraflar arasındaki 15.09.2014 ve 03.12.2014 tarihli ek sözleşmelerden kaynaklanan edimini ifa ettiğini, davalı işveren şirketin 42.521,30 TL borçlu olduğunu, davalının buna ilişkin faturayı ödemediğini, İzmir .... İcra Müdürlüğü'nde ... Esas sayılı takibi yaptıklarını, davalı şirketin itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; eksik ve ayıplı iş yapıldığını, değişik iş yoluyla tespit yaptırıldığını, ek sözleşme ile eksik ve ayıplı iş yapıldığını, davalı tarafça kabul edildiğini, davacının davalıyı oyaladığını, ek sözleşme ile 10 gün süre verilmesine rağmen ayıpların giderilmediğini, davalı şirketin davacıya KDV dahil 177.000,00 TL ödeme yaptığını, 03.12.2014 tarihli ek sözleşme için de toplam 52.800,00 TL ödeme yapıldığını, davacı şirket edimlerini yerine getirmediği için 06.04.2015 tarihli 17.500,00 TL çekin verilmediğini, ayrıca eksiksiz tamamlanma halinde ödenecek 5.000,00 TL'yi de ödemediğini, davalının davacıya borçlu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davacı olan ... .. Şirketi vekili, davalı - asıl dosya davacısı olan şirketin işin bitim tarihi 18.10.2014 olarak kararlaştırılmasına rağmen işin bitirilmediğini, ek sözleşme ile 10 günlük süre verilmesine rağmen yine işlerin bitirilmediğini, eksik ve ayıpların ortaya çıktığını, ek sözleşme ile 52.800,00 TL ödediğini, davalının edimini ise tamamen yerine getirmediğini, değişik iş dosyasıyla yapılan tespitin tebliğ edildiğini belirterek 27.500,00 TL maddi tazminat, ayıplı ve eksik işler için 50.000,00 TL'nin 02.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline; 27.500,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, itibar kaybı nedeniyle 25.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiş, davalı yüklenici şirket vekili davanın reddini talep etmiş, mahkeme ise, asıl davanın kısmen kabulüne; İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyadaki takibe karşı itirazın kısmen iptali ile takibin 17.500,00 TL asıl alacak üzerinden, asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, işlemiş faiz ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine, icra inkar tazminatının reddine, birleşen davada ise davanın kısmen kabulü ile 28.430,80 TL (KDV hariç) alacağın, 19.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, davacıya ödenmesine; davacı ... ... Şti'nin 18.05.2015 keşide tarihli ... Muhatap bankası keşidecisi ... Ltd Şti'den çekin davalı ... ... Şirketi'ne iade edilmesi halinde bu çeke bedeli olan 20.000,00 TL karşılığında ek sözleşmenin 7. Maddesi hükmü gereğince cezai şart alacak hakkında sahip olduğunun tespitine, bu çekin teslim edilmemesi halinde ... ... Şirketi'ne cezai şart alacağından dolayı bu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine, fazlaya dair taleplerin ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş ve karar hakkında asıl dosyada davacı - birleşen dosyada davalı avukatı hem asıl, hem birleşen dava yönünden istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Öncelikle asıl davada davalı vekilinin kötüniyet tazminatı istemi hakkında olumlu - olumsuz bir karar verilmemiştir. Mahkemenin kötüniyet tazminatı istemini olumlu veya olumsuz değerlendirmesi gerekir.
Birleşen 2016/423 Esas sayılı dosyada işveren ... .. Şti'nin cezai şart ile ilgili bir talebi yoktur. Eksik ve ayıplı işler, maddi ve manevi tazminat talep edilmiştir. Davacı şirketin imar ve tadilat sırasında yaşadığı maddi kayıplarının tazmini amacıyla 50.000,00 TL maddi tazminat talep edilmiş, ancak birleşen davada cezai şart ile ilgili talepte bulunulmamıştır.
Her ne kadar değişik iş dosyasına itibar edilmeyeceği öne sürülmüş ise de, mahkemenin itibar ettiği 15.11.2018 tarihli raporda sadece değişik iş dosyasındaki görüş ile aynı görüşte olduğu bildirilmiştir. Buna yönelik istinaf istemi yerinde değildir.
Asıl dosya için verilen 03.08.2011 tarihli rapor tek bir inşaat mühendisi bilirkişiden alınmış, ama 15.11.2018 tarihli rapor ikili heyetten alınmıştır. Bu raporlarda eksik ve kusurlu işler bedeli 28.430,80 TL olarak belli edilmiştir. Ama bu bedel dava tarihine taşınarak elde edilmiştir. Oysaki sözleşme götürü bedelli olduğu için götürü bedel orantılanması yapılmalıdır. Götürü bedel orantılaması yapılmayan bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır. Ayıplı işlerin kullanım kaynaklı olup olmadığı bildirilmemiştir. Bu konularda üçlü bilirkişi heyetinden (2 İnşaat mühendisi, 1 hesap uzmanı) ayıplı işlerin kullanımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarından yeni bir rapor alınmalıdır.
Alacak likit nitelikte değildir, alacağın likit olmadığı hallerde icra inkar tazminatı verilemez. Ancak kötüniyet tazminatı yönünden de değerlendirme yapılması gerekir.
Ayrıca birleşen dosyada iş sahibinin eksik ve ayıplı iş miktarı zaten değerlendirildiği için ayrıca asıl davadan düşürülme yapılamaz.
Mahkemenin kabulüne göre de birleşen dosyada şartlı şekilde, çek verilirse cezai şart alacağının olduğu şeklinde infazı kabil olmayacak surette hüküm kurulması da hatalıdır. Mahkemece verilecek karar infazı kabil nitelikte olmalıdır.
Asıl dosya davacısı, birleşen dosya davalısı avukatının istinaf istemlerinin hem asıl dava hem de birleşen dosya yönünden HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Mahkememizce de kaldırma kararına uyularak kaldırma kararında yer aldığı üzere asıl dava dosyasında asıl dava dosyasında 03.08.2018 tarihli raporun tek bir inşaat mühendisi bilirkişiden alınmış olması, 15.11.2018 tarihli raporun ise Heyetten rapor alınmış olması nedeniyle kararın kaldırılarak sözleşmede götürü bedel üzerinden anlaşma yapılmasından götürü bedel üzerinden anlaşmalardan hak edişin hesaplanması için yapılan imalatın eksik ve kusurlarının da dikkate alınarak tüm işin oranlarının tespiti bulunacak bu oranının toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bu rakamdan kanıtlanan ödemelerin düşürülerek hesaplama yapılması, gerektiği, bilirkişilerin bu ilkeye uygun olarak hesaplama yapılması gerektiğinden 2 inşaat mühendisi ve 1 hesap uzmanı vasıtasıyla ayıplı işlerin kullanımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda yeni bir rapor alınmıştır.
Bilirkişiler ..., ..., ...’den oluşan heyetten 24.02.2023 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; davacı ve karşı davacının talepleri ile kaldırma kararı değerlendirilerek İzmir ... ATM dosyasında düzenlenen 14.08.2017 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen 27.500 TL'lik kısmın 14.08.2017 tarihli raporda bir kısmının giderilerek 2500 TL'lik imalat bedelinin belirlendiği, taşınmazın iş yeri olması ve hizmet sektörüne hitap etmesinden dolayı seçilen malzemelerin birinci sınıf olup işçiliğinde de bu kalitenin gözetilmesi gerektiği, ancak bu kalitenin bulunmaması nedeniyle (dosyada fiziki inceleme yapılamamış olup, fotoğraflar incelenerek yapılan tespitlere göre) meydana gelen ayıplı işlerin kullanımdan kaynaklanmadığı, imalat ve işçilikten kaynaklandığı, tespit edilen 27.500 TL'lik bedelin ( İzmir ... ATM'nin ... D.İş ) piyasa rayiçleri ile uyumlu olduğu, eksik ve ayıplı iş bedelinin toplam iş bedeline orantılandığında yüklenici tarafından yapılan işin % 88,09 unun yapıldığı, buna göre tarafların birbirlerinden alacakları bakımından asıl dosya davacısının iş karşılığında ödenmeyen tutarının 42.521,30 TL – 32450 TL (eksik ve ayıplı iş) = 10.071,30 TL olduğu, birleşen dosya davacısının cezai şart yönünden talepte bulunamayacağı belirtilmiştir.
Bu rapora karşı asıl dosya davacı vekilinin 19.04.2023 tarihli beyan dilekçesinde; bilirkişilerin raporlarının eksik ve hatalı olduğunu, müvekkili şirketten kaynaklanmayan sebeplerle oluşan yıpranma ve eksiklerin müvekkili şirket tarafından yapılan ayıp olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, dava dosyasındaki ek sözleşmede müvekkiline 95.300 TL ödeme yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak 52.778,70 TL ödendiğini, 42.521,30 TL'nin ödenmediğini, 32.450 TL eksik ve ayıplı iş olduğundan bahisle bu tutarın mahsup edilmemesi gerektiğini, işin tam ve kusursuz teslim edildiğini belirterek bilirkişilerden ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Davalı birleşen dosya davacısı vekili 06.04.2023 tarihli dilekçesiyle; 09.03.2023 tarihinde vekillikten çekildiğini ve vekillikten istifa etmesi nedeniyle bilirkişi raporunun müvekkiline gönderilmesini talep etmiştir.
Davalı birleşen dosya davalı vekilinin vekillikten çekilme dilekçesi TK m. 35’e göre 11.04.2023 tarihinde tebliğ edilmiş olmakla; bu süreden itibaren 15 gün süre ile davalı vekilinin vekillik görevi devam etmiş olmakla 25.04.2023 tarihinde vekillik görevi sona ermiş olup, bu süre içerisinde bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmamıştır.
Davalı ... Ltd. Şti.’ye tebligat yapılmış olmasına rağmen davaya gelmemiş ve kendisini vekil tayin etmemiştir. Bu nedenle davalı birleşen dosya davacısı ... Ltd. Şti.’nin davası 27.04.2023 tarihinde işlemden kaldırılmıştır.
Davacı birleşen dosya davalısının bilirkişi raporuna karşı itirazları gözetilerek bilirkişilerden 29.08.2023 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; davacının itirazında eksik iş yapmadığını, müvekkilinin işin tamamını bitirdiğini, müvekkilden kaynaklanmayan sebeplerle yıpranma ve eskilerle tespit edilen ayıpların hatalı olduğunu, davalı şirket adına açılan icra takibinin yerinde olup, itirazın iptali gerektiğini, 32.450 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin kabul edilemeyeceğini belirterek itiraz ettiğini, heyet tarafından yapılan incelemede 23.02.2023 tarihli kök raporda yaptıkları tespitte bir değişiklik bulunmadığını, ayıplı işlerin kullanımdan kaynaklandığının ispat edilemediğini, imalat ve işçilikten kaynaklı olduğunu, iki ayrı sözleşme bedelinin 272.300 TL olduğu ve İzmir ... ATM’nin ... Esas sayılı dosyasıyla tespit edilen 27.500 TL eksik iş ve imalat bedelinin o dönemdeki piyasa rayiçleriyle uyumlu olduğunu, İzmir BAM ... HD’nin kaldırma kararında götürü bedel çerçevesinde hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiği, eksik ve ayıplı iş bedelinin toplam iş bedeline oranlandığında yüklenici tarafından işini %88,09’unun yapıldığını, asıl dosya davacının iş karşılığında ödenmeyen tutarının 42.521,30 TL olduğu kabul edilecek olursa 32.450 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin mahsup edilmesiyle kalan alacağının 10.071,30 TL olarak tespit edildiği, önceki bilirkişi raporunda tutarın 17.500 TL olarak dikkate alınması durumunda asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısının 32.450 TL – 17.500 TL = 14.950 TL ayıplı ve eksik işten dolayı alacaklı olduğu, kaldırma kararı kapsamına göre asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısının cezai şart yönünden bir talepte bulunma imkânının bulunmadığı belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı karşı davalı vekili 18.09.2023 tarihli beyan dilekçesiyle; bilirkişi raporuna itirazlarını tekrar ettiklerini, müvekkilinin eksik iş yapmadığını, eskimeden kaynaklı ayıpların kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin düzenlediği 41.521,30 TL’lik fatura bedelinin ödenmediğini, davalının ayıp ihbarında bulunmadığından eksik ve ayıplı iş bedelinin düşülemeyeceğini belirterek bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmasına, aksi halde davanın kabulünü talep etmiştir.
Toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre;
Mahkememizce verilen kararın davada İzmir BAM .... HD’nin ... E – ... K sayılı kararıyla kaldırılmakla yapılan yargılamada;
Mahkememizce asıl dosya davacısının açmış olduğu davada İzmir BAM .... HD’nin ... E – ... K sayılı dosyasında asıl dosya için verilen 03.08.2011 tarihli tek ve 15.11.2018 tarihli raporda eksik ve kusurlu işler bedeli olarak 28.430,80 TL belirlenmesi, bu bedelin dava tarihine taşınarak elde edilmesinin yasaya aykırı olduğu, sözleşmenin götürü bedelle tespit edildiği için götürü bedel oranlaması yapılarak hesaplama yapılması gerektiğinden yeniden bu konuda inceleme yapılması gerektiği, ayrıca ayıplı işlerin kullanım kaynaklı olup olmadığının bildirilmediği, bu hususun da değerlendirilmesi gerektiğinden yeni bir rapor alınması konusunda kaldırma kararı verildiği, birleşen dava yönünden de kaldırma kararında inceleme yapılması gereken bazı hususların belirtildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce 3’lü bilirkişi heyetinden alınan 23.02.2023 tarihli asıl ve 29.08.2023 tarihli ek raporda asıl dosya yönünden kaldırma karar gerekleri yerine getirilerek yapılan incelemede davacının itiraza konu ettiği ve kaldırma kararında yer alan ayıp ve eksikliklerin kullanım kaynaklı olup olmadığı incelenmiş ve bu ayıp ve eksikliklerin kullanım kaynaklı olmadığı, imalat ve işçilikten kaynaklandığı belirlenmiştir. Yine kaldırma kararı kapsamında işin götürü bedelinin 272.300 TL olarak sözleşmede kararlaştırıldığı, İzmir ... ATM’nin ... D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitle belirlenen eksik ve ayıplı iş bedellerinin piyasa rayicine göre 27.500 TL olduğu ve götürü bedel çerçevesinde götürü bedel oranlaması yapılarak yapılan hesaplamada eksik ve ayıplı iş bedelinin toplam iş bedeline oranlandığında yüklenicinin işin %88,09’unu yaptığı, davacının iş karşılığında ödenmeyen iş tutarının mahkememizce daha önce yaptırılan bilirkişi raporlarında da belirlendiği üzere (14.08.2017, 18.01.2018, 08.10.2019) davacının davalıdan alacağının incelenen defter ve kayıtları göre 42.521,30 TL olduğu, bu miktarın davacının düzenlediği 25.05.2015 tarihli faturadan kaynaklandığı ve davalının davacıya yaptığını belirttiği 78.100 TL ödemeyi ispat edemediği, dolayısıyla davacının bu miktar alacağının bulunduğunun belirlendiği tespit edilmiştir.
Davacının alacak miktarı olan 42.521,30 TL’den eksik ve ayıplı iş miktarı olan 32.450 TL mahsup edilmesiyle kalan alacağının 10.071,30 TL olduğu tespit edilmiştir. İzmir BAM ... HD’nin kararında belirtildiği gibi bu alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmediği gibi davalı taraf lehine de kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.
Birleşen dosya yönünden ise davalı tarafça dava takip edilmediğinden 27.04.2023 tarihinde dosya işlemden kaldırılmış, taraflarca yenilenmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:
Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;
A-) ASIL DAVA DOSYASINDA:
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
Davacı ... Ltd. Şti.'nin davalı ... Ltd. Şti. İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu takibe itirazın kısmen iptali ile takibin 10.071,30 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya ödenmesine,
Davacının işlemiş faiz ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,
Alacak likit olmadığından davacının %20 icra inkar tazminatı ve davalının %20 kötü niyet tazminat taleplerinin reddine,
Ödemelerin ve diğer giderlerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 687,97 TL harçtan dava açılışında alınan 516,41 TL peşin harç ve icra dosyasına yatan 213,78 TL peşin harcın mahsubu ile fazla alınan 42,22 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana,
Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 29,20 TL, peşin harç 516,41 TL ve keşif harcı 206,30 ile yazışma - tebligat - talimat gideri 85,00 TL ve bilirkişi ücreti 2.000,00 TL ile BAM kararından sonra yapılan yazışma ve tebligat gideri 230,70 TL ve bilirkişi ücreti 1.800,00 TL olmak üzere toplam 4.866,91 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 1.582,89 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/2. maddesine göre belirlenen 10.071,30 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
B-) BİRLEŞEN İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ESAS - 2017/440 KARAR SAYILI DOSYASI 27.04.2023 tarihinde işlemden kaldırılmış olup, mahkememize ait iş bu dava dosyası müracaata kaldığı tarihten itibaren üç ay içinde taraflarca yenilenmediğinden ve herhangi bir başvuru yapılmadığından; HMK 150/5. maddesi uyarınca davanın AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,
Mahkememiz esasının bu şekilde kapatılmasına,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL harcın dava açılışında alınan 1.750,45 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 1.480,60 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Yargılama giderlerinin davacının üzerine bırakılmasına,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT'nin 7/1. maddesine göre belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, davacı karşı davalı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafın yokluğunda ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/11/2023
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı