T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/360
KARAR NO: 2022/753
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/04/2022
KARAR TARİHİ: 13/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve ön inceleme duruşmasında özetle;müvekkili ile davalı arasında 24/09/2021 tarihinde noter huzurunda danışmanlık hizmet sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşmeyi haksız bir şekilde tek taraflı olarak feshettiğini, bunun üzerinde davalı tarafa karşı sözleşmede düzenlenen 500.000 TL'lik cezai şartın ödenmesi için İzmir 21. İcra Müdürlüğü'nün ..........E. Sayılı dosyası kapsamında takibe geçildiğini, davalı tarafından ödeme emrine haksız ve kötü niyetli bir şekilde itiraz edildiğini, iş bu itirazın davayı açtıktan sonra açık bir şekilde durumundan umutsuz olan karşı taraf davayı uzatmak adına gerçek dışı beyanlarda bulunduğunu ve bu arada da müvekkilin alacağını tahsil etmesini imkansız hale getirme çabasına girerek kuruluşunda müvekkilinin danışmanlığından ve hizmetlerinden faydalandığı Danışmanlık Hizmet Sözleşmesinde Şehr-i Seyrek olarak geçen fakat sonraki zamanlarda adını değiştirdiği aynı adreste (...............İzmir ) bulunan ve dış tabelasında ... yazan mekanı sahibinden.com adlı sitede 1.650.000 TL'ye devren kiralık ilanı koyduğunu, açık bir şekilde mal kaçırma çabası içine giren davalıya karşı ihtiyati tedbir kararı verilmemesi halinde davanın sonunda davası kabul edilecek olan müvekkilin alacağını tahsil edemeyeceğini, açıklanan nedenlerle; .......... adına kayıtlı .......... isimli işletme ve işletme içerisindeki taşınır malzemeler/eşyalar hakkında tedbir talebinin kabulüne, tapu siciline bu karar doğrultusunda gerekli şerhlerin konulmasına karar verilmesini, açılan davanın kabulü ile itirazın iptaline ve takibin devamına, asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ve ön inceleme duruşmasında özetle ; mahkememizin dava bakımından görevli olmadığını, ne müvekkil ne de davacı tarafın sözleşmenin akdedildiği dönemde tacir sıfatı bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı açılacak davalarda ancak Asliye Hukuk Mahkemesinin görevi alanına gireceğini, Mahkemenin aynı zamanda yetkili de olmadığını, davacının taraflar arasındaki danışmanlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan bir alacak talebinde bulunduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmede her ne kadar yetkiye ilişkin bir düzenleme yapılmış ise de taraflar tacir sıfatına sahip olmadıkları için yetkiye ilişkin maddenin geçersiz olduğunu, müvekkilinin yerleşim yeri adresi, yahut sözleşmenin akdedildiği adresin dikkate alınması gerektiği, sözleşmenin imzalandığı ve ifa edileceği yerin Menemen olduğunu, ayrıca müvekkilinin de Menemen'de ikamet ettiğini, bu nedenle dosyanın yetkili ve görevli Menemen Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini talep ettiklerini, ayrıca müvekkili tarafından davacı aleyhine, taraflar arasındaki danışmanlık hizmet sözleşmesine istinaden Aliağa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 20.04.2022 tarihinde ....... E. sayılı dosya ile itirazın iptali davası açtığını, iş bu davanın müvekkilinin açmış olduğu dava ile birleştirimesi gerektiğini, davacının akdedilen danışmanlık hizmet sözleşmesine göre yükümlendiği işleri ifa etmediğini ve müvekkili tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin adeta geçersiz bir sözleşme olduğunu, zira daha ortada menü tasarımı ve fiyatlandırması yapılacak, işletilecek bir mekan yok iken bu sözleşmenin akdedildiğini, yani müvekkilinin açacağı mekan daha inşaat halinde iken davacı ile söz konusu sözleşme imzalandığını,
ancak taraflarca sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin dışına çıkılarak; davacı tarafça masrafı müvekkilden alınmak kaydı ile işletme ile ilgili bir takım dekorasyon ve restorasyon işlerinin de yapılmasının vaad edildiğini, müvekkiline başlangıçta sadece danışma hizmeti verilmesi kararlaştırılmış iken ilerleyen süreçte davacının müvekkilinden işletmenin elektrik tesisatı, doğalgaz tesisatı, dış mekan sürgülü cam ve çerçevesinin yapılması, havalandırma tesisatı, mutfak yer ve duvar seramikleri, malzemesi müvekkil tarafından alınmış olan dış seramiklerin usta bulunarak işçiliğinin yaptırılması, sandalyeler, alçıpan işleri, boya işleri, yazarkasa ve pos, dekor için alınan kiremitler, demirciye yaptırılacak muhtelif işler ve marka tescili gibi hususlar için de para aldığını, sözlü anlaşma gereğince yapılacak işler için müvekkilinin davacıya sunulan banka dekontları ile sabit olduğu üzere kendisine ait YapıKredi Bankası ...IBAN numaralı hesabından; karşı yana ait QNB FinansBank ............ IBAN numaralı hesabına; 27.07.2021 tarihinde 40.000,00-TL, 02.08.2021 tarihinde 100.000,00-TL, 24.08.2021 tarihinde 11.000,0-TL, 26.08.2021 tarihinde 12.000,00-TL , 02.09.2021 tarihinde 40.000,00-TL , 23.09.2021 tarihinde 100.000,00-TL , 08.10.2021 tarihinde 60.000,00-TL olmak üzere toplamda 363.000,00-TL gönderdiğini, ayrıca yine müvekkilinin davacıya 11 Ağustos 2021 tarihinde (passat aracını satarak) 108.000,00-TL, 24 Ağustos 2021 tarihinde 27.000,00-TL olmak üzere toplamda 135.000,00-TL elden nakit olarak verdiğini, müvekkilince davacıya sözleşme konusu işlerin yapılabilmesi için toplamda 498.000,00-TL ödediğini, ancak davacı tarafça sözleşmeye uyulmayarak sözleşme konusu işlerin ya eksik yapıldığı ya da hiç yapılmadığını, sonrasında müvekkilinin işbu sözleşme konusu işleri yaptırmak amacıyla ... isimli başka bir danışman ile sözleşme yaptığını ve davacının yarım bıraktığı inşaat dahil diğer işleri yeniden masrafı müvekkilince karşılanmak kaydı ile yaptırıldığını, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmeye konu taşınmazın bulunduğu yerde Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, tespit dosyasından da anlaşılacağı üzere davalı taraf müvekkilinin bu işlerdeki bilgisizliğinden faydalanarak müvekkili ile imzaladığı sözleşme gereği işleri yapacağını bahane ederek müvekkilinden fazlaca para aldığını ve sözleşme gereğini yerine getirmediğini, delil tespiti raporundan sonra davacı aleyhine Aliağa İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davacı tarafın takibe karşı yalnızca borca itiraz ettiğini ve icra müdürlüğünce takibinin durdurulmasına karar verildiğini, açıklanan nedenlerle davacının cezai şart talep etme hakkı bulunmamakta olup öncelikle davanın görev ve yetki yönünden reddine, Mahkeme aksi kanaatte ise davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; 21. İcra Müdürlüğü .......dosyası, 24/09/2021 tarihli Menemen 3. Noteri huzurunda düzenlenen 12473 yevmiye nolu danışmanlık hizmet sözleşmesi, 2022/44358 numaralı ticari uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuk son tutanağı, tanık, bilirkişi raporu, yemin ve keşif delillerine dayandığı görülmüştür.
Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; taraflar arasında imzalanan danışmanlık hizmet sözleşmesi, müvekkilince karşı yana banka kanalı ile yapılan ödemeleri gösterir dekontlar, davalı tarafça müvekkiline whatsapp üzerinden gönderilen gelir-gider tablosu, davacının yarım bıraktığı işleri yaptırmak amacı ile müvekkil ile ... arasında akdedilen sözleşme, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş Sayılı Dosyasına Sunulan 29.12.2021 Tarihli bilirkişi raporu, Aliağa İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası, Aliağa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin .... E. Sayılı dosyası, tanık, keşif, yemin ve bilirkişi incelemesi delillerine
dayandığı görülmüştür.
İzmir 21.İcra Dairesi'nin ........... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde, alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhine 24.09.2021 tarihinde düzenlenen danışmanlık hizmet sözleşmesinin feshedilmesi sebebiyle cezai şartın tahsiline dayalı olarak 500.000,00 TL asıl alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 22.03.2022 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 25.03.2022 tarihinde takibe konu sözleşmede imzası bulunmadığını belirterek borca, faize ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine tak,bin durduğu görülmüştür.
DEĞERLENDİRME:Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Dava; cezai şartın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasıdır.
Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,
Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.
TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re'sen incelenir.
Davacı ve davalının gerçek kişi olduğu, mahkememizce tarafların tacir araştırmasının yapılması için Vergi Dairesine,Esnaf ve Sanatkarlar Odasına ve Ticaret sicil Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, gelen yazı cevaplarına göre davacının ve davalının tacir olmadığının anlaşıldığı, buna göre eldeki davanın nispi ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca davanın TTK' nun 4. maddesinde düzenlenen mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı, TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine,görevli mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmakla, HMK.nun 115/2.maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
1-Davacı tarafından açılan iş bu davada Mahkememizin görevli olmadığı, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmakla, HMK.nun 115/2.maddesi uyarınca davanın usulden REDDİNE,
2- Kararın kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içinde, kanun yoluna başvurulursa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde gönderme talebinde bulunulduğu takdirde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-HMK.nun 331/2.maddesi uyarınca harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece hüküm altına alınmasına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde, mahkememize veya bulunduğu yerde varsa Asliye Ticaret Mahkemesi'ne, yoksa Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde, istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 13/09/2022
Katip...
e-imza
Hakim ....
e-imza