T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/782
KARAR NO: 2024/539
DAVA: İtirazın İptali (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/10/2023
KARAR TARİHİ: 27/06/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı ... A.Ş. vekili 05.10.2023 harç tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirket sigortalısı ... San. Ve Tic. A.Ş. tarafından yurtdışında mukim "..." isimli firmadan susam tohumu emtiası satın aldığını, emtianın "..." gemisine hasarsız bir şekilde yüklenerek ... numaralı konşimento tahtında Kamerun'dan Türkiye'ye taşındığını, 24.03.2022 tarihinde Mersin Limanı'nda tahliye sırasında ... numaralı konteynerde emtianın bulunduğu çuvalların ıslak, nemli ve küflü olduğunun tespit edildiğini, sigortalı şirket tarafından davalı şirkete hasar ihbarında bulunulduğunu, ekspertiz incelemesi yapıldığını, konteynerin sağ yan duvar sacında ve tabanında deformasyon olduğu ve bu deformasyondan içeri su girdiğinin belirlendiğini, hasarın davalı şirkete noter kanalı ile 25.03.2022 tarihinde ihbar edildiğini (ek 7), davalı şirketin, taşımaya ilişkin konşimentoyu düzenlediğini ve taşıma işlemini fiilen gerçekleştirdiğini, dava konusu taşımada "fiili taşıyan" olarak hareket ettiğini, zarardan sorumlu olduğunu, müvekkilinin hasar nedeniyle sigortalısının uğradığı zarar ve ziyanı tazmin ettiğini, TTK m. 1472 uyarınca sigortalının haklarına halef olduğunu, davalı taşıyanın, kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediğini, hasarın eşyanın kendi hâkimiyetinde bulunduğu sırada meydana geldiğinden TTK m. 1178 uyarınca sorumluluğunun bulunduğunu, müvekkili şirketin oluşan zararı rücu etmek amacıyla TTK m. 1472/1 gereğince İzmir ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasıyla takip başlattığını, ödeme emrine borçluların itiraz ettiğini, dava ön şartı arabuluculuğa başvurduklarını, ancak anlaşma sağlanamadığını belirterek davanın kabulü ile itirazın iptali, takibin devamına ve davalı aleyhine % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı .......'ya izafeten ...Gemi Acenteliği A.Ş. vekili 10.11.2023 tarihli cevap dilekçesiyle; Dosyada ibraname ve temliknamenin bulunmadığını, TBK m. 183'de düzenlenen alacağın devrine ilişkin koşulların sağlanıp sağlamadığının tetkik edilemediğini, 100 çuval için sovtaj belgesi ve 37 çuval için imha tutanağının da dosyaya sunulmadığından davacı sigortalısının gerçekten bir zararı olup olmadığının bilinemediğini, alacağın devrinin tasarruf işlemi olduğundan tarafların bu yönde bir iradelerinin olması gerektiğini, dosyaya yasal süresi içerisinde bu evraklar sunulmadığından davacının TMK m. 6 gereğince hakkını dayandırdığı olgunun varlığını ispat edemediğini, dosyada ıslaklık iddiası söz konusu olmasına rağmen eksperler tarafından gümüş nitrat testinin uygulanmadığını, davacı sigortacının emtia nakliyat sigortası genel şartları incelendiğinde, yağmur suyu ve ve nemlenmenin teminat dışı bırakıldığını, bu kapsamda yapılan ödemenin ... (hatır ödemesi) niteliğinde olduğunu, davacının dava ehliyeti bulunmadığını, dava konusu taşımanın merkezi Cenevre İsviçre’de bulunan ...’nın ... numaralı konşimento tahtında üstlenildiğini, kırkambar taşıması olan konteyner taşımalarında konşimentoların arka yüzünde taşıma şartlarının yer aldığını, konşimentonun 10. maddesinde yetkili mahkemenin Londra Mahkemeleri ve uygulanacak hukukun İngiliz Hukuku olarak belirlendiğini, MÖHUK m. 47 de de tarafların yetki sözleşmesiyle yetkili mahkemeyi belirleyebileceğini, konşimentoda taşımanın yüklenildiğini, konşimentonun arka yüzünde taşımanın şartlarının bulunduğunu, konşimentoyu ciroyla devralan sigortalının bu şartlarda bağlı olduğunu, MÖHUK m. 24/1’e göre tarafların açık olduğu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, Londra Mahkemelerinin yetkili olduğunu, emtia hasarı ve konteyner kapağında iddia edilen delikleri ispat eden bir delil sunulmadığını, emtianın bir kısımın sovtaja tabi tutulduğunu bir kısmının ise imha edildiğinin ispat edilemediğini, ... numaralı konteynerin müvekkili şirkete 24.03.2022 tarihinde boş döndüğünü, eksperin 25.03.2022 tarihinde konteyner müvekkili şirkete 24.03.2022'de döndükten sonra konteyner kapaklarında delik gördüğünü ifade ederek taraflı bir rapor düzenlediğini, emtia hasar fotoğrafı bulunmadığını, ... numaralı konşimento için alınan geçici kabul taahhütnamesinde davacı sigortalının sigorta şirketleri tarafından taşıyan aleyhine gelecek tüm taleplerin kayıtsız şartsız kendilerine ait olacağını, ithal ve ihraç mallara gelebilecek hasar ve ziyadan taşıyanı, kaptanı ve acenteleri ibra ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, eğer bir hasar gerçekten mevcut ise, ya ıslak yükleme yapıldığı ya da ön/son taşımada hasar meydana geldiğinin değerlendirilmesi gerektiğini, konşimento kayıtları gereğince de taşıyanın sorumluluğu bulunmadığını, konşimentoda "..." kaydının bulunduğunu, bu kaydın "içeriği belli olmadığı ve yükleten tarafından sayılarak istiflendiği ve mühürlendiği" anlamına geldiğini, konteynere emtianın ıslak yüklenip yüklenmediğinden taşıyanın değil yükleten/taşıtanın sorumlu olduğu kabul edilmesi gerektiğini, konşimentoda ... kaydının bulunduğunu, yükün konteyner içine yükleten tarafından yüklendiğini ve istiflendiğini ve konteynerin taşıyana kapalı ve mühürlü bir şekilde teslim edildiğini, poliçe kapsamında döviz kurunun 14,20210 olarak sabitlendiğini, buna rağmen davacının döviz kurunu 27,6225 USD olarak hesaplayarak 1.328,37 USD hatır ödemesi yaptığını, davacı tarafın sigorta şirketi olması sebebiyle, sigortalısına yaptığı %10 ek ödemenin kabul edilemeyeceğini belirterek davanın yetki ve esastan reddini ve davacı aleyhine % 20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Dava; sigorta sözleşmesine dayalı taşıma şirketine karşı sigorta konusu malın hasarlanmasına istinaden açılan rücuen takibe yapılan itirazın iptali davasında yetki ve aktif husumet itirazına ilişkin davadır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
İzmir ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası, arabuluculuk son tutanağı, nakliyat emtia sigorta poliçesi ve abonman sözleşmesi, sigorta emtia nakliyat sigortası genel şartları, tracking kaydı, geçici kabul taahhütnamesi, mal faturası, çeki listesi, konşimento, gümrük beyannamesi, ekspertiz raporu ve hasara ilişkin fotoğraflar, ihtarname, ödeme dekontu, ibraname, temlikname incelenmiştir.
İzmir ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklı ... A.Ş., takip borçlusu .......'ya izafeten ...Gemi Acenteliği A.Ş.’ne karşı 21.10.2022 tarihinde başlattığı icra takibiyle 1.328,37 USD tahsilini talep ettiği, ödeme emrinin borçluya 19.01.2023 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun takibe, borca, faize, faiz oranına ve diğer tüm ferilere itiraz ederek takibi 20.01.2023 tarihinde durdurduğu belirlenmiştir.
Davalı tarafın aktif husumet itirazı incelendiğinde; davacı sigortacının TTK m. 1472 ve TBK m. 183 uyarınca sigortalının haklarına halef olduklarını iddia ettiklerini ancak ibraname ve temliknameyi dosyaya sunmadıklarını, 100 çuval sovtaj belgesi ve 37 çuval imha belgesinin dosyada yer almadığını, davacı sigortacının zararının oluşup oluşmadığının belirlenemediğini, yağmur suyu ile nemlenen emtianın teminat dışı kaldığını, sigorta poliçesinin bu zararı kapsamadığını ödemenin ex gratia ödemesi olduğunu belirterek itiraz etmiştir. Bu itirazın incelenmesi için davacının ibraname ve temlikname’yi ibraz etmesi ile sigortalının mala zararı nedeniyle ödemenin ve ibranamenin ibraz edilmesi istenmiştir. Sigortalının satım sözleşmesinde yükün alıcısı olduğu ve sigorta poliçesinde yükün Kamerundan Mersin Limanına taşınmasında teminat altına alındığını, yük alıcısı olan sigortalının yasa gereği sigorta yaptırmak hakkına ve menfaatine sahip olduğu ve oluşan zararın kendi uhdesinde oluşması nedeniyle doğan zararın davacının sigortalısına ödenmesinden dolayı davacının da yaptığı ödemenin ex gratia ödemesi olmadığından aktif husumetin bulunduğu belirlenmiştir.
Konşimento da yer alan yetki ilk itirazı incelendiğinde; bu halde yetkili mahkemenin m.10/3'e göre ... nolu konşimento da yer alan ve milletlerarası yetki kaydını içeren konşimento kuralının genel işlem şartı niteliğinde bulunduğu açıktır. Buradaki genel işlem şartı, ticari nitelikte olsa da, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu m. 20-25’te yer alan denetime tabidir. Söz konusu denetim gerek tüketici gerekse de ticari nitelikteki genel işlem şartlarına uygulanmaktadır. Ayrıca söz konusu hükümler, tarafların iradelerinden bağımsız olarak emredici nitelikte kurallar barındırmakta ve bu sebeple kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 2 uyarınca, hukuki işlemin tarihine bakılmadan, TBK m. 20-25’de yer alan kurallar geçmişe yönelik olarak da uygulanabilecektir. Öte yandan somut olayda yabancılık unsurunun bulunması da, kamu düzeni ile ilgili bulunan söz konusu hükümlerin uygulanmasını engellememektedir. Çünkü bu konuda “Türk Hukukunu Doğrudan Uygulanan Kuralları” başlıklı MÖHUK m. 6 uygulama alanı bulur: “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır”. Öğretiye göre, iç hukukta sözleşmeler için getirilmiş olan ve kamu yararı açısından önemli olan hükümler (örn. kira hukukuna ilişkin emredici hükümler, hâkimin fahiş cezai şartı indirmesi gibi), Türkiye’de yabancı bir hukuka tabi olan sözleşmelere de doğrudan uygulanır (Bkz. Aysel Çelikel / Bahadır Erdem: Milletlerarası Özel Hukuk, 11. Bası, 2012, s. 155). Genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin bu kapsamda değerlendirileceği açıktır. Dolayısıyla yabancılık unsurlu olaylarda dahi, mahkemenin TBK’ da yer alan genel işlem şartlarına ilişkin denetim kurallarını uygulaması gerekmektedir.
Olayda konşimentoda yer alan yetki kaydının müzakere edildiği kabul edilse dahi, TBK m. 25’e göre söz konusu genel işlem şartı içerik denetimine tabidir. Bu maddeye göre, “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kuralına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte hükümler konulamaz”. Somut olaydaki yetki kaydının geçerli olduğu kabul edildiğinde, söz konusu konşimento tahtında ortaya çıkan her türlü uyuşmazlıkta davacının yükle ilgilinin Londra mahkemelerine başvurması gerekecektir. Bu halde TBK m. 25 çerçevesinde söz konusu yetki kaydının geçersiz sayılmasına sebep olmaktadır. Dürüstlük kuralına göre, söz konusu yetki şartının geçerli olması Türkiye’de bulunan ihracatçı firmalar açısından açık bir dengesizlik yaratmaktadır.
Türk içtihat hukukunda TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi konişmentolarda yer alan uluslararası yetki ve tahkim kayıtları için uygulanmıştır. Bu hususta verilen yerel mahkeme kararlarının Yargıtay 11’inci Hukuk Dairesi tarafından da onaylandığı görülmektedir. (Örneğin: İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1-) 2012/147 Esas, 2-) 2012/148 Esas, 3-) 2012/201 Esas, 4-) 2012/205 Esas, 5-) 2012/230, Esas 6-) 2012/236 Esas, 7-) 2012/247 Esas, 8-) 2012/249 Esas, 9-) 2012/312 Esas, 10-) 2012/313 Esas, 11-) 2012/317 Esas, 12-) 2012/319 Esas, 13-) 2012/342 Esas, 14-) 2013/10 Esas, 15-) 2013/12 Esas, 16-) 2013/18 Esas, 17-) 2013/37 Esas, 18-) 2013/49 Esas, 19-) 2013/51 Esas, 20-) 2013/52 Esas, 21-) 2013/54 Esas, 22-) 2013/55 Esas, 23-) 2013/74 Esas, 24-) 2014/16 Esas, 25-) 2014/22 Esas, 26-) 2014/42 Esas, 27-) 2014/56 Esas, 28-) 2014/73 Esas, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin – 1-) 2014/428 Esas, 2-) 2014/443 Esas, 3-) 2014/483 Esas, 4-) 2014/1370 Esas, 5-) 2015/22 Esas, 6-) 2015/23 Esas, 7-) 2015/206 Esas, 8-) 2015/469 Esas, 9-) 2015/503 Esas, 10-) 2015/667 Esas, 11-) 2015/1200 Esas, 12-) 2015/1210 Esas, 13-) 2015/1211 Esas, 14-) 2015/1444 Esas, 15-) 2016/898 Esas, 16-) 2016/1009 Esas, 17-) 2016/1454 Esas, 18-) 2018/144 Esas, 19-) 2018/386 Esas) Dolayısıyla, Yargıtay İhtisas Dairesi tarafından da, konşimentolardaki yetki tahkim kayıtları açısından TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi hâli hazırda kabul gören ve uygulanan bir yoldur. Söz konusu uygulama da, temelde, somut olaydaki yükle ilgilinin hak arama özgürlüğü üzerinde yetki ve tahkim kaydının ekonomik bir sınırlama yapıp yapmadığı ölçütüne dayanmaktadır. Bu tür bir etkinin olmadığı durumlarda yetki ve tahkim kaydı geçerli görülürken, hak arama özgürlüğünün fiilen sınırlanmış olacağı durumlarda genel işlem koşulu niteliğindeki bu kayıtlar bağlayıcı nitelikte sayılmamaktadır.
Ayrıca, Konişmentoda yer alan yetki kaydı incelendiğinde "Tüccarın açtığı herhangi bir davanın ve aşağıda belirtilen koşullar saklı kalmak kaydıyla taşıyıcının açtığı herhangi bir davanın Londro Yüksek Mahkemesi'nin inhisari yetkisinde olduğu ve ingiliz kanunlarına tabi olduğu kabul edilmiştir Amerika Birleşik Devletlerine veya Amerika Birleşik Devletlerinden yapılacak taşımalara ilişkin dava, münhasıran NewYork Güney Bölgesinden sorumlu Birleşik Devletler Bölge Mahkemesinde açılacak ve ABD kanunları münhasıran geçerli olacaktır. Tüccar herhangi bir diğer mahkemede dava açmamayı ve başka bir mahkemede açılan davanın sona erdirilmesinde oluşacak taşıyıcının makul yasal giderlerini ve masraflarını karşılamayı kabul eder. Tüccar yukarıda belirtilen esasa ilişkin tüccar aleyhine verilmiş herhangi bir karara itiraz hakkından feragat eder.
Navlun veya tüccarın taşıyıcıya ödemesi gereken herhangi bir diğer tutarla ilgili herhangi bir anlaşmazlık durumunda, taşıyıcı seçim hakkı kendisinde olmak üzere belirtilen ülkelerde ya da yükleme limanı, boşaltma limanı, teslim yerinin bulunduğu ülkede veya tüccarın ticari faaliyetinin bulunduğu herhangi bir yerde tüccar aleyhine dava açabilir." bu kaydın her iki taraf için belirli bir mahkemeyi yetkili kılmadığı, taraflardan birinin menfaatlerinin üstün tutulduğu ve karşılıklı dengenin bulunmadığı bir mahkeme seçimi yapıldığı görülmektedir. Uluslararası Usul Hukuku açısından bu tür yetki kayıtları “Asimetrik Yetki Kaydı” olarak anılmaktadır. Bu tür kayıtların mahkemenin belirli olmaması sebebiyle geçerli olarak kabul edilmemektedir. Ayrıca bu durum, genel işlem şartı denetimi dışında ortaya çıkmaktadır. Mahkemeye sunulan asimetrik yetki kaydının geçersizliği için genel işlem şartı denetimine başvurmaya dahi gerek yoktur.
Sonuç olarak, MÖHUK m. 6 gereğince uygulama alanı bulan genel işlem koşullarına ait hükümler gereğince 6098 sayılı TBK m. 25 uyarınca başvurulacak içerik denetimde bu tür yetki kayıtlarının evleviyetle dürüstlük kuralına da aykırı olacağı açıktır. Dolayısıyla gerek genel usul hukuku ilkeleri gerekse de BK m. 25-özelinde söz konusu mahkeme kaydının geçerli bir uluslararası yetki sözleşmesi olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Yetki itirazına dayanak yapılan konşimento kaydının geçerli olmadığından bu yöndeki yetki ilk itirazının reddine karar verilmiştir.
Davacının sigortalısı olan ... AŞ'nin Kamerun’dan ... şirketinden ...teslim şekliyle satın aldığı susam tohumu emtiasının Kamerun’un Douala limanından yüklenerek Mersin limanına gönderildiği, yükün hasarlı olduğunun tespit edilmesi ile bu satış şekline göre davacının sigortalısının sigorta yaptırmaktaki menfaatinin bulunduğu, ancak zararın oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için sigortalı şirketin zararını ispat etmesi gerektiği tespit edildiğinden bu kapsamda hasar gören mal yerine bedelsiz mal gönderilip gönderilmediği yapmadığı, cari hesap kaydında mahsup yapılıp yapılmadığı ya da zarar gören mal bedelini satıcı tarafından sigortalıya iade edilip edilmediği konularında sigortalının defter ve kayıtlarında bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmasına, karar verilmiş ve bilirkişi ...’dan 12.02.2024 tarihli rapor alınmıştır. Bu Raporda; sigortalı ... AŞ’nin yasal defter ve kayıtları incelendiği, hasar gördüğü iddia edilen mal bedeli karşılığında Kamerun da bulunan ... şirketi ile olan ticari ilişkisinde davaya konu ithalatı gerçekleştirilen malın tamamını 153 Ticari mallar hesabına kaydının yapıldığı, 218.120 USD bedelli 152.000 kg susam emtiasının ithal edildiği, bedelin tamamının 21.02.2022 tarihinde ... BANK aracılığı ile satıcıya ödendiği, bu firmadan çeşitli tarihlerde mal aldığı, sigorta şirketinin sigorta hasar bedeli olan 1.328,37USD’nin 16.09.2022 tarihinde ... tarafından ödendiği ve şirketin kayıtlarına girdiği, davaya konu hasar gören mal bedeli yerine bedelsiz bir mal gönderilmediği, mahsup yapılmadığı, satıcı tarafından sigortalıya iade yapıldığına ilişkin herhangi bir kaydın bulunmadığı, satıcının para iadesi yapmadığının tespit edildiği belirlenmiştir.
Bu rapora göre davacının sigortalısının taşımadan doğan zararının sigorta şirketi olan davacı tarafından karşılandığı ve böylece satıcıdan herhangi bir bedel iadesi, mahsuplaşma bedelsiz ithalat gibi ikinci bir ödeme bulunmadığı, dolayısıyla sigortalı olan davacının sigortalısının zararının bulunduğu, yapılan ödemenin ... ödeme olmadığı tespit edilmiştir. Aktif husumet itirazı reddedilmiştir.
Mahkememizce verilen 14.03.2024 tarihli ara karar kapsamında bilirkişiler ..., ... ve ...’tan alınan 27.03.2024 tarihli raporda; 18.04.2024 tarihli ekspertiz raporu uyarınca 25.03.2022 tarihinde ... Antrepolarında yapılan eksper incelemesinde 37 çuval 1.850 kg ağırlığında susam emtiasının hasarlı olduğunun tespit edildiği, 2.654,75 USD zararın belirlendiği, 100 çuval toplam 5.000 kg susam emtiasının 7.175 USD olduğu, toplam 9.829,75 USD hasarın belirlendiği, ekspertiz raporunda ek bedel artışının %10 hasar miktarına eklenmesine rağmen taşıyanın bu sözleşmenin hükümlerini bağlamadığı, TTK m. 1186/2 uyarınca sovtaj bedeli olan 3.474,06 USD ile poliçede belirlenen sigorta bedelinin % 2 ’si muafiyet mahsup edildiğinde hasar miktarının 345,40 USD olduğu, hasarın ekspertiz raporuna göre konteynerin sağ yan duvar saçı ve kalanında darbeden oluştuğu taşımanın hangi aşamasında zararın meydana geldiğinin belirlenemediği, TTK m. 1178/3f uyarınca konteynerin taşıma sırasında zarar görmüş olduğu ve konteynerin davalı tarafından tedarik edildiği, ıslaklığın konteyner fotoğraflarında yer aldığı üzere eğilme ve paslanan kısımlarından su girmesi ile oluştuğu, hasar miktarının 345,40 USD olarak belirlendiği, bu durumun da TTK m. 1186 da yer alan sorumluluğun sınırlandırılması hükümlerin altında kaldığı, davalının taşıyan olduğu, konşimentonun temiz konşimento olarak düzenlendiği, emtianın hasarlı olarak gönderilene teslim edildiği, 25.03.2022 tarihli ihtarnamenin de taşıyana gönderildiği, ürünün 24.03.2022 tarihinde Mersin Limanında teslim alındığı, ihbarın süresinde yapıldığı, TTK m. 1185 gereğince davalı lehine sorumsuzluk karinesi doğmadığı belirterek emtianın hasar miktarının 345,40 USD olduğu belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 04.04.2024 tarihli beyanında; hasarın sebebinin tespit edildiği, ancak müvekkilinin %10 ilave bedelini talep edebileceği zararın 1.328,37 USD’nin olduğunu belirterek itiraz ettiği ve ek rapor alınmasını talep ettiği belirlenmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekilinin 16.04.2024 tarihli beyan dilekçesinde; zararın meydana geldiğinin belirlenemediği, ıslaklığın deniz suyu kaynaklı olup olmadığı belirlenemediği, bilirkişi heyetinin geçici kabul taahhütnamesini dikkate almadığı, TTK m. 1178/3f’ya göre hasarın taşıyanın sorumluluğunda meydana geldiğinin ispatlanamadığı, yine ekspertiz raporundaki fotoğrafların dosyada bulunmadığını, TTK m. 1185/4f da ki karinenin doğduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce davacı ve davalı tarafın itirazları gözetilerek bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş bilirkişilerden 29.05.2024 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; taşıyanın sorumluluğu TTK m. 1178 uyarınca doğduğunu, ihbar külfetini süresinde yerine getiren yük ilgisinin taşıyan lehine bir sorumsuzluk karinesinin doğmasını engellediğini, davalının TTK m. 1178 uyarınca sorumlu olduğu miktarın 345,40 USD olarak belirlendiğini, TTK m. 1186 gereğince eşyanın değerinin faturada yazılı değeri olduğunu, başkaca bir hususa göre değişmeyeceğini, davalının 16.04.2024 tarihli kök rapora beyan ve itirazlarını sunduğu dilekçede dava konusu ıslaklık iken Gümüş Nitrat testinin yapılmamasının davacının iddiasını ispatlayamadığının anlamına geldiğini, zararın taşıyanın hâkimiyetinde geldiğinin ispatlanamadığını belirterek itiraz ettiğini, ancak Gümüş Nitrat testi yapılmamış olmasının sorumluluğu değiştirmediğini, geçici kabul taahhütnamesi olduğu ve taşıyanın sorumluluğu bertaraf edildiği itirazlarının ise değerlendirildiğinden konteyner kaynaklı hasar ve ziya taleplerinin bertaraf etmek yoluna gittiklerini geçici kabul taahhütnamesinin pratikte sıklıkla imzalansa dahi sorumluluk rejimine göre taşıyanın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını, konteyner taşımacılığının FCL / FCL yapılmış olmasının konteyner içindeki emtianın durumu hakkında konşimentoya şerh verilmesinin imkânsız olduğuna ilişkin itirazlarının değerlendirildiğinde; konteynerin renkli fotoğrafların incelenmesi ile dış yüzeylerin hasarların su almasına bağlı olarak oluştuğunu, kaptanın limanda konteynerin aldığı darbelerin bulunduğunu tespit etmesi halinde TTK m. 1238’e göre şerh koyması gerektiğini, ancak temiz konşimentonun düzenlenmesinde herhangi bir darbenin bulunmadığının tespit edildiğini, konteynerin kilit noktalarında bulunan burkulmalarından ve saç tabanındaki hasarlardan zararın kaynaklandığını belirterek hasar miktarının 345,40 USD olduğunu belirterek eski beyanlarını tekrar etmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 14.06.2024 tarihli beyan dilekçesiyle; müvekkilinin aktif husumetinin tespit edildiğini, davalının TTK m. 1178 gereğince sorumluluğunun belirlendiğini, ancak hasar miktarının doğru tespit edilmediğini, müvekkilinin %10 ilave bedeli davalıdan talep edebileceğini belirterek davanın kabulünü mahkeme aksi kanaatteyse ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekilinin 12.06.2024 tarihli beyan dilekçesiyle; ıslaklık hasarının nemli yüklenmeden kaynaklı olabileceğini, konteynerin yan sacından veya tavanından su girmediğini belirterek dosyanın yeni bir heyete tevdiine karar verilmesini aksi halde davanın reddine karar verilmesini kabul halinde ise 345 USD üzerinden hüküm tesis edilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce toplanan deliller ve yapılan incelemelere göre;
Dava dışı sigortalı ... AŞ’ye ait olan 3.040 çuval net 152.000 kg (brüt 152.304 kg) susam emtiasının 8 adet 20 lik konteyner ile yüklenerek Kamerun / Douala’dan – Mersin limanına taşınması konusunda davalı ile anlaştığı taşımanın akdi ve fiili olarak ...... tarafından yapıldığı, yükletenin ... (... ) gönderilenin ... AŞ olduğu, satışın .../ Mersin satış yoluyla yapıldığı, davalının taşıma yaptığı konteynerlerden ... nolu konteynerin Mersin limanında konteynerin 24.03.2022 tarihinde gemiden indirilmesi ile 24.03.2022 tarihinde alıcı tarafından alınarak hasarın 24.03.2022 tarihinde ... plakalı araç sürücüsü ile birlikte tutanak ile birlikte hasarın tespit edildiği ve ...gemi acenteliğine 25.03.2022 tarihte hasarın bildirildiği, 24.03.2022 tarihinde ekspertize haber verilerek 25.03.2022 tarihinde incelemenin yapıldığı, ekspertizin konteyner üzerinde yaptığı incelemede bu konteynerde yan saç ve tabanında deformasyon bulunduğunun tespit edildiği, konteyner içerisindeki susam emtiasının ıslanarak küflendiği, konteyner boşaltıldıktan sonra çekilen fotoğrafların incelenmesi bu durumun tespit edildiği 50 kg’lık çuvallardan 37 çuvallık susam emtiasının ıslak ve küflü olduğu belirlendiği, bu emtianın gıda sağlığı açısından risk teşkil ettiği ve kullanılamaz durumda olduğu, yine 100 çuval susam emtiasının nemli ve küflü olduğu tespit edilmek ile birlikte bu 100 çuval / 5.000 kg susam emtiasının hayvan yemi olarak kullanılabileceği, 37 çuval emtianın tam ziya, 100 çuval emtiasının hayvan yemi olarak kullanılabileceğinden toplam zarar miktarı olan 9.829,75 USD’den 3.474,06 USD sovtaj bedelinin mahsup edilmesi ile gerçek zararın 6.355,69 USD olduğu, bu zarardan sigorta bedelinin tümü üzerinden uygulanan %2 muafiyet tenzili mahsup edilmesi ile (300.514,83 USD x %2 =6.010,29 USD’nin sigortalının zararının 345,40 USD zararın olduğu belirlendiği, bilirkişi raporunda da zararın kaynağının konteynerdeki delikten oluştuğu ve hasar ihbarının da TTK m. 1185’e göre 3 günlük yasal süresi içerisinde yapıldığı, dolayısıyla taşıyan lehine TTK m. 1185/4f de ki sorumsuzluk karinesinin doğmadığı belirlenmiştir.
Gemide yapılan taşımada bay plana göre geminin üzerindeki konteynerin gemide uygun şekilde istiflenmiş olduğu, buna rağmen hasarın konteynerdeki sağ yan duvar saçında ve tabanındaki deformasyondan giren sudan kaynaklandığı ve taşıyanın hâkimiyeti sırasında zararın meydana geldiği, konteynerin taban kısmında ürünlerde hasar olduğu belirlenmiştir. Taşınan susam emtiasının zarar görmesi nedeniyle bu ürünün 37 çuvallık kısmının tümünün imha edildiği, 100 çuvalın ise sovtaj bedeli düşülerek yapılan hesaplama ile hasar miktarının 345,40 USD olduğu, TTK m. 1178 e göre ......’nın taşıyan olarak sorumlu bulunduğu, TTK m. 1184 ve 1185 hükümleri değerlendirildiğinde eşyada görülen ziya ve hasarın en geç gönderilene teslim sırasında taşıyana bildirildiği, konteynerin kapak bağlantı noktaları delikten su girmesi neticesinde zararın meydana geldiğinin belirlendiği, böylece taşıyan lehine TTK m. 1185/4 fıkradaki sorumsuzluk karinesinin aksinin ispat edildiği, taşıyanın yedindeyken hasar ve zararın meydana geldiği, ekspertiz raporu ve bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir.
Olaya konu olan yük zararı taşımada kullanılan konteynerin denize elverişsizliğinden kaynaklanmaktadır. Şayet konteyner taşıyan tarafından tedarik edilmiş ise bu taşıma kabı aynı zamanda geminin alonju sayılır. Konteynerdeki elverişsizlik bu halde geminin denize elverişsiz olmasına neden olacaktır. Dolayısıyla taşıyan ortaya çıkan zarardan TTK m. 1141 (taşıyanın geminin elverişsizliğinden doğan sorumluluğu) uyarınca sorumlu olacaktır. Buna göre taşımaya konu ... konteyner taşıyan ...... .’nin sorumluluğunda taşındığı, konteyneri temin edenin taşıyan olduğu ve gemiye yüklenen konteynerdeki delikten su girmesi sonucu yükteki hasarın oluştuğu belirlenmiş olduğundan geminin alonju niteliğindeki konteynerdeki bu delik nedeniyle 6102 sayılı TTK m.1141’e göre taşıyıcı sorumlu olacaktır. Konteynerdeki elverişsizlik bu halde geminin denize elverişsiz olmasına neden olacaktır. Dolayısıyla taşıyan ortaya çıkan zarardan (6102 sayılı TTK m. 1141) (taşıyanın geminin elverişsizliğinden doğan sorumluluğu) uyarınca sorumlu olacaktır.
Olaya konu olan yük zararının taşıyan açısından sorumluluğunun belirlenmesinde bugüne kadar uygulanan sorumluluk kuralları dikkate alındığında gerek eski Alman Hukukunda ve mahkememiz uygulamasında; taşımada kullanılan konteynerin denize elverişsizliğinden kaynaklandığı kabul edilerek şayet konteyner taşıyan tarafından tedarik edilmiş ise bu taşıma kabı aynı zamanda geminin alonju sayılmıştır. Konteynerdeki elverişsizlik bu halde geminin denize elverişsiz olmasına neden olduğu kabul edilerek taşıyanın ortaya çıkan zarardan TTK m. 1141 (taşıyanın geminin elverişsizliğinden doğan sorumluluğu) uyarınca sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Ancak bu sorumluluğunun değişen doktrin ve Uluslararası sözleşmede ki sorumluluk sınırlamaları ve uygulaması (Rotterdam Kuralları m. 14’e göre bu davranışlar artık konteynerin yüke elverişli hâle getirilmesi borcu kapsamında değerlendirilmektedir) göz önüne alındığında konteynırın taşıyan tarafından tedarik edilmesi halinde taşıyanın sorumluluğu taşıyanın navlun sözleşmesinin ifasına yardımcı olmak amacıyla konteyner tedarik etmeyi taahhüt etmesi navlun sözleşmesinden doğan yan edim yükümlülüğü kabul edilmektedir. Bu halde taşıyan konteynır tedarik ederek tek bir sözleşme niteliği taşıyan ve karma sözleşme olmayan navlun sözleşmesinde taşıma ediminin yanında yan edim olarak sağlam, taşımaya ve yüke elverişli bir konteynır tedarik etmeyi yükümlenmektedir. Bu edim yan edim yükümlülüğü olmakla edimin yerine getirilmemesi halinde sorumluluğu doğmakta olup bu sorumluluk navlun sözleşmesinden ortaya çıkmakta ve sözleşmenin ihlalinden doğan (taşıyan yüke elverişli konteyner tedarik etme borcunun ihlâlinden (kötü ifa) ötürü yükle ilgililere karşı sorumlu olacaktır). TBK m. 112 ve devamına göre borcun ifa edilmemesinden dolayı sorumluluğu bulunacaktır. Taşıyanın hâkimiyet alanında bulunduğu dönemde konteynerin elverişsizliği sebebiyle ortaya çıkan eşya zararları (zıya ve hasar) için ise yüke özen borcunun ihlâlinden doğan sorumluluk kuralları (TTK m. 1178 vd.) uygulanacaktır. Yükümlülüğün ihlâl edilmesi halinde taşıyanın hâkimiyet alanı içerisinde eşya zıya veya hasara uğrarsa, yüke özen borcunun ihlâlinden doğan sorumluluk hükümleri uygulanmalıdır ([e]TTK m. 1061 vd., TTK m. 1178 vd). Konteynırda ki zıya veya hasarın taşıyanın hâkimiyet alanı dışında gerçekleşmesi hâlinde ise, navlun sözleşmesinin ihlâlinden ötürü taşıyan sorumluluk sınırlamasına tâbi olmadan ortaya çıkan bütün zararlardan sorumlu olması söz konusu olacaktır (BK m. 112 vd.).
Taşımayı FCL kaydıyla yapmakla konteynerin su geçirmezliği için gerekli denetimlerin taşıyan tarafından zorunlu denetim yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi bundan kurtuluş için gerekli ispat vasıtalarını da ortaya koymamıştır. Konteynerdeki deliğin derhal anlaşılabilecek ve gözle görülebilecek nitelikte olmadığı da belirlenmiştir. 6102 sayılı TTK m.1141’e göre gerek taşıyanın geminin başlangıçtaki elverişsizliğinden sorumluluğu sınırsız olduğundan ya da konteynırın taşıyan tarafından temin edilmesiyle hâkimiyet alanı içinde veya dışında olmakla birlikte meydana gelen zarardan sorumludur. Meydana gelen zarar taşıma sırasında oluşmuş olup bu zarardan dolayı taşıyanın sorumluluğu gerek TTK m. 1186’da ki yer alan sınırlamalar ve gerekse BK m.112 gereğince TTK da ki sınırlamalara tabi olmasa da bu sınırlar içerisinde kaldığından TTK m. 1186’ya göre bilirkişi raporunda da taşıyanın sorumluluk miktarı karar tarihi itibari ile meydana gelen zararın TTK m. 1186 a göre hüküm tarihine en yakın tarihteki değeri “koli” başına (666,67 ÖÇH x 137 çuval x 1.31737 USD =) 120.320,40 USD olduğu ve yine “kilogram” başına (2 ÖÇH x 6.850 kg x 1.31737 USD =) 18.047,97 USD olduğu ve meydana gelen zarar miktarının ekspertiz ve bilirkişi raporlarında belirlendiği üzere bu sınırların altında kaldığından bu zarara hükmedilmesi gerektiği belirlenmiştir. Hüküm tarihi itibari ile bu tutar 345,40 USD olduğu ve sorumluluk sınırı altında ve sorumluluk sınırları içerisinde kaldığı belirlenmiş olduğundan taşıyanın bu zarardan sorumlu olduğu belirlenmiştir. Buna göre davalının sigortalının doğan zararının, karşılamakla yükümlü olduğu, sigortacı davacı dava dışı sigortalının yerine halef olduğu ve alacağı ibraname ile temlik aldığından, taşıyanı sorumluluktan kurtulacak herhangi bir kurtuluş beyyinesi getirilmediğinden zarardan sorumlu olduğu kabul edilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;
Davacı ... A.Ş'nin davalı ......’ya .../ ...Gemi Acenteliği A.Ş. aleyhine ve İzmir ...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile yaptığı takibe itirazının iptali ile takibin 345,40 USD üzerinden takibin devamına bu miktara takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca USD cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsiline,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacak likit olup itiraz haksız olmakla 345,40 USD’nin takip tarihi itibariyle karşılığı olan ve taleple bağlı kalınan 6.427,07 TL nin %20 icra inkar tazminat tutarı olan 1.285,41 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Ödemelerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 651,73 TL harçtan dava açılışında alınan 502,89 TL peşin harç ve icra dosyasına yatan 123,74 TL peşin harcın mahsubu ile eksik alınan 25,10 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 269,85 TL ve peşin harç 502,89 TL ile yazışma - tebligat - gideri - talimat 390,50 TL ve bilirkişi ücreti 10.000 TL olmak üzere toplam 11.163,24 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 2.902,44 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 9.540,81 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/2. maddesine göre belirlenen 17.900 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 3.120 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 811,20 TL'sinin davalıdan 2.308,80 TL'sinin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde davalı yönünden kesin davacı yönünden ise İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 27/06/2024
Katip...
e-imzalı
Hakim...
e-imzalı