İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/12 Esas 2022/470 Karar

T.C.
İZMİR
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/12 Esas
KARAR NO: 2022/470
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet&. Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/12/2018
KARAR TARİHİ: 30/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 20.12.2017 tarihinde taraflar 12 ton kapasiteli araç üstü vinç ekipmanı imal ettirmek için sözleşme yaptığı, 06.04.2018 tarihinde eksik kalan işler için sulh olup tekrar peşin 70.000,00 TL bedelle sözleşme yaptıkları, sözleşme bedelini peşin 70.000,00 TL olarak ödediklerini, işin süresinin 45 iş günü olduğu, sözleşmeye göre vincin monte edileceği aracı davacı yan temin edeceği ve 11.01.2018 tarihinde normal süresinde davalı tarafa teslim ettiği, 45 gün geçtiği, bedeli de peşin ödendiği halde vincin bitirilmediği, 06.04.2018 tarihinde İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinde yarım kalan işi tespit ettirdiklerini, tespitin ardından karşı tarafla işin bitmesi için tekrar ek sözleşme yaptıklarını, ek sözleşmede 15.000,00 TL cezai maddeyi karşılıklı imzaladıklarını, ek sözleşmeye rağmen vinç ana gövdeyi Veldoks malzeme yerine daha kalitesiz olan St-37 kalite çelik malzemeden yaptıklarını, vincin bu hali ile kullanılamayacağını, bu süreçte aracını karşı yana verdiği için müvekkilinin ikame araç kullanmak zorunda kaldığını, zarar ettiğini, davalının İzmir 22. İcra Müdürlüğünün ... e. sayılı takip dosyasına yaptığı haksız ve kötü niyetli olan itirazının iptal edilerek, takibin aynen devamına, itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatı ile tecziye edilmesine, .Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketinin 19.12.2017 ve 06.04.2018 tarihlerinde bir birinin bütünü olan iki sözleşme ile bom boyu 12 mt, en uçta kaldırma kapasitesi 2.400 kg olan, araç üzerinde 12 ton kapasiteli, kırma vinç imalat ve montajı işinde yüklenici olduğunu, montajda kullanılacak aracı 11.01.2018 tarihinde davacıdan teslim aldıklarını, vincin imalini ve ISUZU marka araca montajını sözleşmelerde yazan tüm maddelere uygun yapıp tüm testlerini bitirip eksiksiz ve çalışır vaziyette 23.05.2018 tarihinde teslim tutanağında imzası karşılığında iş sahibine teslim ettiklerini, İzmir 5. A.T.M. ... D.İş dosyasındaki 31.05.2019 tarihli bilirkişi raporundan önce tespit için gelinen keşif gününde sulh olduklarını işi bitirdiklerini, bu sebeple icra takibinin, noter ihtarının. yapılan tespitin kanuni geçerliliği kalmadığını, icra takibi, ikame araç bedeli, cezai şart bedelini içeren taleplerin işi bitirdikleri için hukuki dayanağı kalmadığını iddia ederek davanın reddini talep ettiği anlaşılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE & NETİCE VE KANAAT
İzmir 22. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; dosyamız davacısının alacaklı, davalı ve dava dışı ...'nun ise borçlu olduğu, 112.825,94 TL alacağın tahsili alacıyla Örnek 1'e göre Takip Talebi başlatıldığı, dosyamız davalı şirket vekilinin borca itiraz etmesi üzerine 23/07/2018 tarihinde takibin durduğu anlaşıldı.
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi .......... D.İş dosyasının incelemesinde; tespit talebinde bulunanın dosyamız davacısı olduğu, davalının ise karşı yan olduğu tespit davasında keşif yapıldığı ve keşiften sonra makina mühendisi bilirkişi ...'dan alınan bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre çekici kamyon üzerine 12 tonluk kırma vinç imal ve montajı yapılmak üzere karşı tarafa verildiği, keşif sırasında kamyonun karşı taraf işyerinde mevcut olduğu, tespit isteyene ait kamyon taşıyıcı gövde, döner dişli, şase ve bağlantılarının yapılmış olduğu, yapılan imalatın toplam değerinin 23.600 TL bedelinde olabileceği, vinç imalatının tamamlanmamış olduğu henüz daha yeni yapılan bu imalatta kullanılan taşıyıcı gövdenin sözleşmeye göre Veldoks malzemeden yapılması gerektiği halde ST.37 demir malzemeden yapıldığı bu demir malzeme ile çalışmasının mümkün olmadığı yönünde kanaat oluştuğu bildirilmiştir.
Davacı tanığı ... mahkememizde alınan beyanında özetle; "...ben zaman zaman davacının işlerini yapmaktayım, dava konusu imalatın gerçekleştirildiği tarihte ben davacının aracına damper yaparak davacıya teslim etmiştim, çünkü davacı da bu aracın üzerine vinç yaptıracaktı, daha sonra davacınını davalıya vinci yaptırdığını gördüm, davacı aracı benim işyerime getirdi, vincin çalışmadığını söyledi, birlikte kontrol ettik, vinci çalıştıramadılar, bunun üzerine ben davacının aracına taktığım damperi çıkarttım, davacı daha sonra aynı araç üzerine yeni bir vinç yaptırmış, yaptırmış halde aracı bana getirdi ve ben yeniden vinci dampere bağladım, bu şekilde vinç çalıştı..." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... mahkememizde alınan beyanında özetle; "....ben hidrolik iş makinası tamircisi olduğum için davacı benden vinci üzerine davalı tarafından yapılan ekipmanı sökmem için sanayideki işyerine vinci gönderdi. Beşinci sanayideki işyerimde vincin üzerindeki ekipmanı söktüğüm sırada vincin kaldırma bomlarında ve ayak kısmında yani asıl ağır yükü taşıyacak kısımlarında yapım sırasında ST37 tabir edilen kara sac niteliğinde malzemenin kullanılmış olduğunu gördüm. Bu malzeme normalde vinç ekipmanı yapmında kullanılabilecek bir malzeme değildir. Bu malzeme vinç ekipmanını istenilen nitelikte yapmaya elverişli değildir. Kaldırma sağlayacak kadar güçlü bir malzeme değildir bunun için verdoks denilen bir malzemenin kullanılması gerekmektedir. Davacı da bu nedenle vinci kullanamadığı için ekipmanı sökmemi istedi ben araç üzerinden ekipmanı söktükten sonra tekrar araçla birlikte ekipmanları davacı tarafa gönderdim. Söküm işleminin davacının işyerinde yapılmasına imkan bulunmadığı için benim işyerime getirildi çünkü bu sırada başka bir vincin yardımından ve bunun yanında diğer gerekli ekipmanlardan faydalanmam gerektir bunlar da benim işyerimde mevcuttur. Sökümünü yaptığım araç ısuzu kamyon olup bu kamyonların üzerine vinç ekipmanı kurulmaktadır bu ekipmanla yük kaldırılmaktadır. Bu vinç aracın ön tarafına doğru konulmakta, iki tarafa doğru ayakları da kasanın her iki tarafına doğru üstten geçmektedir ve bu şekilde vinç olarak kullanılmaktadır.." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... mahkememizde alınan beyanında özetle; "...ben zaman zaman davacı tarafın işyerinde işler yoğun olduğu zamanlarda yardım etmek üzere çalışıyorum.Davacıya ait kamyonun üzerinde kurulu vincin çalıştırılmaya çalışıldığı sırada ben de oradaydım deneme yapıldı ancak vinç yükü kaldıramadı çalışmak üzere gittiğim zamanlarda vincin kullanılamaz halde orada beklediğini gördüm . Davacı taraf bu hususta davalı tarafı beni mde olduğum ortamda aramasına rağmen davalı taraf telefonlarını açmamıştır. Daha sonra davacı oldukça pahallı olan aracını kullanamadığından baktı olmayacak vinç ekipmanını araç üzerinden söktürerek başka bir firmaya yeni bir vinç ekipmanı yaptırdı bu vinç çalıştı halen çalışmaktadır ancak dava konusu vincin hiç bir şekilde çalıştığını görmedim.Hatta vinci davacı ile birlikte almaya gittik. Teslim aldığımız sırada vincin çalışmaya hazır olduğu davacıya bildirildi davacı da vincin çalıştığını düşünerek vinci alarak işyerine getirdi ayrıca davalı taraf vincin iyi bir şekilde üretildiğini beyan ederek herhangi bir sorunun meydana gelmesi halinde malının arkasında olduğunu özellikle beyan etti ve davacı hevesle malı teslim aldığı için işyerine getirdiğinde vinci kullanmak üzere denediğinde çalışmadığını gördü.Vinç kullanan işçisine bunu denetti ancak hiç bir şekilde çalışmadı.." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Bilirkişi makine mühendisi .........'dan alınan 26/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dosya kapsamındaki taraf beyanları, davacı tanıklarının beyanları, imalat aşamasındaki fotoğraflar, 23.05.2018 tarihinde teslim tutanağı, sözleşmeler ve diğer tüm belge ve dökümanlar birlikte değerlendirildiğinde;
1-Davalı...........San Tic.Ltd ve Şti, taraflar arasındaki sözleşme ve ek sözleşmeye göre 12 tonluk .bom boyu 12 mt .en uçta 2.400 kg kaldırma kapasiteli kırma tip araç üstü vinç imalatını vinç dık bomu. ana bomu ve uzatma bomlarının malzemesini sözleşmeye aykırı olarak weldoks veya muadili sert, mukavim ve vinç imalatına uygun olan malzeme yerine St37 kalite normal çelik malzeme kullanarak tamamladığı,
2-12 ton kapasiteli Vincin ana gövdesinin St 37 kalite yumuşak malzeme ile imalatının teknik açıdan hatalı olduğu güvenli çalışamayacağı, büküleceği, kaynak yerlerinden kırılabileceği için yapılan imalatın hatalı olduğu, hatalı imalatın müşterinin o anda fark edemeyeceği için gizli ayıplı olduğu, ayıbın imalat aşamasında yüklenicinin (davalı) tarafından kaynaklandığı. davacının sorumluluğunun olmadığı,
3-Davalı tarafından teslim tarihi itibari ile vaptığı ayıplı imalatın o ana kadar yapılan miktarının toplamının bedelinin :
-Çember dişli (göbek) :6.000,00 TL
- Taşıyıcı Gövde (dik bom t anabom) — :6.000,0011(yanlış malzemeden ayıplı hali ile)
-Şase ve bağlantılar :5.500,00 TL
-Uzatma bomu (üçlü) :4.000,001 TL (yanlış malzemeden ayıplı hali ile)
-Hidrolik ünitesi (yavru şanzıman: 8.000,00 TL
-PTO,yerli hidrolik basınç pompası
250 bar kapasiteli, pistonlar,
Keçeleri ve silindirleri. hidrolik boruları
valfler. kumanda kolları.)
-Koltuk, kanca, uyarı etiketler toplamı : 2.000.00 TL
-Malzeme ara toplamı :31.500,00 TL
-İşçilik gideri : 5.000,00 TL
- Aratoplam : 36.500,00 TL
- %18 KDV : 6.570,00 TL
- Genel toplam : 43.070.00TL olduğu,
4. İmalatın sözleşme koşullarına uygun hale getirilmesi ve emniyetli çalışması, ayıplı imalatın düzeltilmesi için yapılması gereken işlerin, malzeme ile birlikte işçilik bedelinin,
-Hidrolik ünitenin hatalı vinçten sökülmesi :2.000,00 T
hatalı imalatın gövdenin demontaj edilmesi
-Dik bom ,ana bom ve uzatma bomları :26.000,00 TL
Weldoks malzemeden yeniden imal
edilmesi.
-Hidrolik ünitenin yeni vince montajı, :1.500,00 TL
bağlantılarının yapılması,
-Vincin mobil araca montajı+denenmesi :2.000,00 TL
-Ara toplam:31.000,00 TL
-%18 KDV:5.670,00 TL/
-Genel Toplam Bedelin :37.170,00 TL olduğu bildirildiği, taraf vekillerinin itirazı üzerine alınan 10/08/2021 tarihli ek raporuyla;
1. Davalı ... San Tic.Ltd ve Şti taraflar arasındaki sözleşme ve ek sözleşmeye göre 12 tonluk, bom boyu 12 mt, en uçta 2.400 kg kaldırma kapasiteli kırma ip araç üstü vinç imalatını vinç dik bomu, ana bomu ve uzatma bomlarının malzemesini sözleşmeye aykırı olarak weldoks veya muadili sert, mukavim ve vinç imalatına uygun olan malzeme yerine St37 kalite normal çelik malzeme kullanarak tamamladığı,
2. 12 ton kapasiteli Vincin ana gövdesinin St 37 kalite yumuşak malzeme ile imalatının teknik açıdan hatalı olduğu güvenli çalışamayacağı, büküleceği, kaynak yerlerinden kırılabileceği için yapılan imalatın hatalı olduğu, hatalı imalatın müşterinin o anda fark edemeyeceği için gizli ayıplı olduğu, ayıbın imalat aşamasında yüklenicinin (davalı) tarafından kaynaklandığı, davacının sorumluluğunun olmadığı,
3. Davalı tarafından teslim tarihi itibari ile yaptığı ayıplı imalatın o ana kadar yapılan miktarının toplamının bedelinin:
- Çember dişli (göbek) :6.000,00 TL
- Taşıyıcı Gövde (dik bom+anabom) - :6.000,00TL(yanlış malzemeden ayıplı hali
ile)
Şase ve bağlantılar :5.500,00TL
Uzatma bomu (üçlü) :4.000,00TL(yanlış malzemeden ayıplı. hali ile)
- Hidrolik ünitesi (yavru şanzıman, :8.000,00 TL
PTO,yerli hidrolik basınç pompası,
250 bar kapasiteli, pistonlar,
keçeleri ve silindirleri, hidrolik boruları
valfler, kumanda kolları)
-Koltuk, kanca, uyarı etiketler toplamı : 2.000,00 TL
-Malzeme ara toplamı ;31.500,00 TL
-İşçilik gideri : 5.000,00TL
-Aratoplam : 36.500,00 TL
-%18 KDV : 6.570,00 TL
- Genel toplam : 43.070,00TL olduğu,
4. İmalatın sözleşme koşullarına uygun hale getirilmesi ve emniyetli çalışması, ayıplı imalatın düzeltilmesi için yapılması gereken işlerin, malzeme ile birlikte işçilik bedelinin,
- Hidrolik ünitenin hatalı vinçten sökülmesi :2.000,00T
hatalı imalatın gövdenin demontaj edilmesi
- Dik bom ,ana bom ve uzatma bomları : 26.000,00 TL
Weldoks malzemeden yeniden imal
edilmesi,
-Hidrolik ünitenin yeni vince montajı, :1.500,00TL
bağlantılarının yapılması,
-Vincin mobil araca montajıt denenmesi : 2.000,00 TL
-Ara toplam :31.500,00 TL
-%18 KDV : 5.670,00 TL
-Genel Toplam Bedelin : 37.170,00 TL, olduğu tespit edilmiştir.
Ek rapor sonrası davalının itirazı mevcut olup davacı tarafça itiraz sadır olmamıştır.
Dava; İİK nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar tazminatı istemine ilişkin itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizce toplanan deliller ile hüküm kurmaya yeterli bulunan bilirkişi raporu dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 20/12/2017 tarihli sözleşme, 06/04/2018 tarihinde de ek sözleşme imzalandığı, Davalı ... San Tic.Ltd ve Şti, taraflar arasındaki sözleşme ve ek sözleşmeye göre 12 tonluk bom boyu 12 mt, en uçta 2.400 kag kaldırma kapasiteli kırma tip araç üstü vinç imalatını vinç dik bomu, ana bomu ve uzatma bomlarının malzemesini sözleşmeye aykırı olarak weldoks veya muadili sert, mukavim ve vinç imalatına uygun olan malzeme yerine St 37 kalite normal çelik malzeme kullanarak tamamladığı,12 ton kapasiteli vincin ana gövdesinin St 37 kalite yumuşak malzeme ile imalatının teknik açıdan hatalı olduğu güvenli çalışamayacağı, büküleceği, kaynak yerlerinden kırılabileceği için yapılan imalatın hatalı olduğu, hatalı imalatın müşterinin o anda fark edemeyeceği için gizli ayıplı olduğu, ayıbın imalat aşamasında yüklenici olan davalı tarafından kaynaklandığı, davacının sorumluluğunun olmadığı, imalatın sözleşme koşullarına uygun hale getirilmesi ve emniyetli çalışması, ayıplı imalatın düzeltilmesi için yapılması gereken işlerin, malzeme ile birlikte işçilik bedelinin toplam 37.170,00 TL olduğunun bilirkişi marifetiyle tespit edildiği;
Ek sözleşmenin 6. Ve 9. maddesi ile karalaştırılan cezai şart tutarı bakımından yapılan değerlendirmede bilirkişi tarafından haklı olarak bu hususun uzmanlık alanı dışında kaldığının belirtildiği, davalı vekilinini delil listesi ile sunduğu mübrez belgeler incelendiğinde cezai şartın ana sözleşme ile kararlaştırılmadığı, hatta 16.03.2018 tarihli 1.ihtarnamede böyle bir talebin olmayıp bilahare ek sözleşme sonrası 20.06.2018 tarihli ihtarname ile cezai şartın da ikame araç ile birlikte talep edildiği, ayrıca 70.000 . T. L. Sözleşme bedeli ve tespit-ihtarname masrafının da bu ihtara ile istendiği ve ihtar muhtevasına istinaden ödeme emrinin tanzim edildiği,
İkame araç şartlarının bilirkişi raporu ile de imalatın tamamlandığı tespiti yapıldığı, bu yönüyle oluşmadığının belirtildiği,
Cezai şart bakımından da aynı gerekçeler ile imalatın yapılması ve eksik ifanın bulunmadığına dair tespitlerin yanısıra Borçlar . Kanunu 179. Maddenin "bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir" düzenlemesi bağlamında dava konusu hadisede cezai şartın alternatif değil ifaya ek olarak kümülatif surette ek sözleşme (zeyilname) ile kararlaştırıldığı, yine 179/2 anlamnda "ifayı çekincesiz kabul" halinin de somut olay itibari ile oluştuğu, zira tespitin kabulden bir müddet sonra yapıldığı ve kabul anında bir evrak tanzim-keşide edilmediği,
Haddizatında cezai şartın ayıp sebebi ile değil münhasıran geç teslim sebebi ile kararlaştırıldığı ve bila-tarihli (tarihsiz) olduğu nazara alınarak davacının cezai şartı davalıdan talep etme hakkının bulunmadığı kanaati hasıl olmuştur.
Açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulü ile
İzmir 22. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından takibe yapılan itirazın kısmen iptali ile 37.170,00 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, mezkûr meblağın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine fazlaya ilişkin talebin reddine,
Davacının icra inkar tazminatı talebinin de takip ve ödeme emrine konu miktarın yargılama, hesaplamayı gerektirdiği, miktar kalemlerinde ihtilaf olduğu ve takibe itirazda hukuki yararın mevcut olduğu görülmekle bu cihetle bu yönden talebin reddine, dair aşağıdaki karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;
İzmir 22. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından takibe yapılan itirazın kısmen iptali ile 37.170,00 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Alınması gereken 2.539,08 TL nispi ilam harcından, peşin alınan 1.362,66 TL harcın mahsubu ile kalan 1.176,42 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacının kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre davanın kabul oranına göre takdir ve tayin edilen 5.575,50 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Davalının kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre davanın red oranına göre takdir ve tayin edilen 10.635,27 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 127,00 TL tebligat gideri, 47,50 TL e-tebligat masrafı, 550,00 TL bilirkişi ücreti, 100,00 TL tanıklık masrafı toplamı 851,50 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre hesaplanan 280,52 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı tarafından peşin yatırılan 35,90 TL başvuru harcı, 1.362,66 TL peşin harç ve 5,20 TL vekalet harcı toplamı1.403,76‬ TL.nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri ve yatırılan delil avansı bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
9-Davacının yatırdığı gider avansından kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde re'sen davacıya iadesine,
Dair; davacı vekilinin ve davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 s. HMK'nın 341. v.d.maddeleri gereğince ( 2 ) hafta içerisinde,İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.30/05/2022

Katip ...
e-imza


Hakim ...
e-imza

Full & Egal Universal Law Academy