T.C.
İZMİR
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/650 Esas
KARAR NO: 2022/328
DAVA: Tazminat-Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/12/2018
KARAR TARİHİ: 11/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat-Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı şirket, davalı ile imzaladıkları yıkım ve hafriyat sözleşmesi ile sözleşmede belirlenen birim fiyatlar karşılığında Tapunun İzmir İli Bornova İlçesi .... Ada ... ve....Parselinde kayıtlı taşınmazlarda yapılacak soğuk hava deposu ve gıda işletme tesisi inşaatının projesine uygun olarak hafriyat ve geri dolgu işini üstlendiğinden İşin Proje kotuna (19.80) kadar kazılarak %90'a yakın kısmının tamamlanması üzerine 20/11/2017 tarihine kadar gerek sözleşme konusu gerekse sözleşme harici yapılan işlerin geçici kabulü yapılmış, belirtilen tarih itibariyle işin niteliği henüz yapılmayan sözleşme konusu işin kalan kısmı olan rampa kazısı ve geri dolgu işlerinin de yapılarak, kazı ve dolgudaki eksikliklerin davacı şirket tarafından tamamlanacağı taraflarca not düşülerek geçici kabul tutanağının imzalanacağı, anılan geçici kabul tutanağının imzalanmasının hemen akabinde sözleşme davalı tarafından tek taraflı fesh edilerek, yıkım ve hafriyat sözleşmesi ile müvekkil şirket tarafından yapılacağı hüküm altına alınan, sözleşme konusu işin kalan kısmı olan ve geçici kabul tutanağını da şerh edilen kazı ve dolgu işleri bir başka yükleniciye verildiğini ve yaptırıldığını, sözleşme ile üzerine düşen tüm edinimleri yerine getirilmesine rağmen davalının sözleşmeyi haksız ve tek yanlı olarak feshetmesi sebebiyle, sözleşmenin ifasına yönelik güven doğrultusunda yaptığı masrafların yanında, sözleşme konusu işin kalan sebebiyle elde edeceği kardan da mahrum bırakıldığını belirterek müvekkil davacı şirketin kar kaybından kaynaklanan zararına karşılık 80.000, 00 TL tazminatın sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Bora Lena vekili cevap dilekçesinde özetle;
1-) Davacı vekili tarafından; müvekkilin sözleşmeyi tek taraflı ve haksız olarak feshetmesi sebebi ile sözleşmenin ifasına yönelik güven doğrultusunda yaptığı masrafların yanında işin kalan kısmı bakımından elde edeceği kardan da mahrum kalması sebebi ile şimdilik 80.000 TL maddi tazminatın müvekkilden tazminini talep etmişse de. açılan dava kötü niyetli olup hukuki temelden yoksun olduğu, Şöyle ki;
Davalı ile davacı arasında ... Yapı Mimarlık Turizm Sanayi ve Tic. A.Ş.'ye ait İzmir ili Bornova ilçesi ... ada .. ve .... nolu parsellerde yapılacak "Soğuk hava deposu ve gıda işleme tesisi" inşaatının projesine uygun olarak hafriyat ve geri dolgu işinin yapılması konusunda anlaşmaya varıldığı,
20.11.2017 tarihinde ise taraflar arasında geçici kabul tutanağı düzenlendiği,. Ancak geçici kabul tutanağı düzenlenirken davacının iddiasının aksine rampa kazısı ve geri dolgu işleri ile eksik kalan kazı ve dolguların davacı tarafından yapılacağı şeklinde bir şerh düşülmediği,
Sadece rampa kazısı ve geri dolgu işleri ile eksik kalan kazı ve dolguların yapılacağı şerh düşüldüğü ve bunların yapılması davacının yükümlülüğünde olduğu, yine yapılan işler de eksik yapıldığı, dolguda eksiklikler olduğu gibi kazının da 40 santim daha olması gerektiği,
2-) Davacı dava dilekçesinin 2 nolu bendinde "rampa kazısı ve geri dolgu işleri ile eksik kalan kazı ve dolguların" davacı tarafından yapılacağı şeklinde bir şerh düşüldüğünü belirtmekle davacı taraf kendi dava dilekçesinde çelişkiye düşerek davasının haksızlığını ortaya koyduğu,
Davalı tarafından işin eksik kalan kısmının davacı tarafından tamamlanması beklendiği, ancak davacı ekte sunulan "İş yeri kapanış" dilekçesi ile taşeron işinin 30.12.2017 tarihinde sona erdiğini SGK'ya bildirmiştir. Bu hali ile işi yapmayacağı yönündeki iradesini gösterdiğinden bu dilekçeden sonraki tarihlerde işi başkasına tamamlatmak zorunda kaldığı ve bu konuda da müvekkilini ciddi zarara uğrattığı,
3-) Davacı tarafın kendi isteği ve iradesi ile tamamlamadığı bir işten kar kaybı yaşadığını iddia etmekle davasında haksız olduğunu açıkça ikrar etmiş sayılacağı, bundan ötürü de bu davanın açılmasının MK m.2 anlamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup; hukuken taleplerinin dinlenilme imkanı bulunmadığı,
4-) Davacı tarafın kötü niyetli olduğunu göstermek adına bir diğer olgunun;
Davacı tarafın Bornova .....Noterliğinin 03/07/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi( ile davalı müvekkile yapılan sözleşme gereği kalan 283.200,00 TL borcun ödemesini ihtar edilmiş, davalı tarafından tüm borç ödendiğinden Karşıyaka ....Noterliğinin 25/07/2018 tarih ve ...yevmiye nolu ihtarnamesi ile fatura iade edildiği,
Davacı taraf sözleşme gereği alması gereken tüm ücreti almasına rağmen bu ihtarnameyi çekmiş ancak müvekkilin cevabından sonra herhangi bir işlem yapmadığı, bu defa da davacı tarafın "ya tutarsa" mantığı ile ihtarda bulunmuş şimdi ise "ya tutarsa" mantığı ile hareket ederek haksız bir şekilde işbu davayı ikame ettiği ;
Açıklanan nedenlerle davanın reddi talep edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE & NETİCE VE KANAAT:
Taraflar arasında imzalanan “Yıkım ve Hafriyat Sözleşmesi” nin incelenmesinde;
-İnşaat alanının ortalama -11,5 mt kotuna hafredilmesi olduğu; sahanın temel kitlesinin sınırları dışinda minimum 1,5 mt çalışma payı bırakılacağı, 11,5 mt kotuna göre bu kısmın şevlendirileceği ve kazı yapılan alanın emniyete alınacağı, çıkan malzemenin şantiye dışına yüklenici tarafından götüreleceği;
-İşin başlangıcının 10.10.2017 tarihi olacağı, bitiş tarihinin ise 25.11.2017 olacağı;
-İşin toplam bedelinin KDV hariç saha dışı hafriyat için 10,40 TL/m3, saha içi depolama 4,50 TL/m3, geri doldurma ve sıkıştırma 5,50 TL/m3 olduğu belirlendiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce inşaat mühendisi ve harita mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden 22/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda; Tüm bu imalatların sözleşme fiyatları ile hesap cetveli aşağıda verildiği;
S.No
İmalat Adı
Miktarı (M3)
Birim Fiyatı (TL/m3)
Tutarı
1
Kazı İmalatı
78.950,00
10,40
821.080,00
2
Saha içi Depolama
24.295,00
4,50
109.327,50
3
Geri Dolgu ve Sıkıştırma
24.295,00
5,50
133.622,50
TOPLAM: 1.064.030,00
KDV (%18): 191.525,40
GENEL TOPLAM : 1.255.555,40TL
Olduğu bildirildiği,
Davalı vekilinin itirazları üzerine aynı heyetten alınan 13/09/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda; davalı vekili ek rapora itirazında devamla bu hesaplamalar yapılmasına karşın müvekkilince hakedişe esas iş yapılmadan toplam iş bedeline itiraz etmiş ve bununla ilgili fatura ve teknik bilgi yani kübaj hesabına dayanmayan para transferini gösterir belge sunmadığı, dosyada taraflarca sunulan herhangi bir kübaja yada ölçüye dayalı taraflarca kabul görmüş ve onaylanmış herhangi bir belge olmadığını, bu nedenle yapılan tüm hesaplamalar mevcut İnşaat Projeleri(Mimari ve Betonarme ile Parsel sınırlarına göre yapılmıştır. Zeminde inşaat tamamlandığından geriye dönük herhangi bir ölçü yapma imkanı bulunmadığını, davalı vekilinin yaptıklarını iddia ettiği işlerin bedellerinin hesaplanan toplam iş bedelinden düşülmesi ile ilgili olarak, ödemelerin defter kayıtlarının, karşılığında kesilen faturalarının incelenmesi işi uzmanlık alanımız dışında olduğundan, ödemelere ve kalan bedele ilişkin herhangi bir hesaplama yapılamamış olup, bu konuda yapılacak incelemelerin, konusunun uzmanı bir hesap uzmanı bilirkişi tarafından yapılmasının uygun olacağını, mahkemenizin 10 nolu celsesindeki ara kararda itilafa konu rampa kazısına ve geri dolgu işlerinin metrajı ve fiyatlandırılmalarının yapılması hususlarında herhangi bir hesaplama esas ve ek raporumuzda mümkün olmadığını, şöyle ki söz konusu rampa parsel sınırları içerisinde yapılmış olup dosyaya sunulu fotoğraflardan incelenen uydu görüntülerinde ve keşif esnasında zeminde mahkemece de görülmüştür. Ancak bunu ilişkin hesaplamada kullanılabilecek herhangi bir veri olmadığını, geri dolgu İşinin metrajları ve fiyatlandırmalarının yapılması işe mahkemeyi aydınlatması için hafriyat sırasında alınan toprağın dış sınırı ile projeye esas yapının tamamlanması sonucu oluşan sınır arasında yani işler başlarken doğal toprak kotu ile kazi sonrası oluşan zemin ile imalat sonrasında binanın betonarmesi arasına yeniden toprak doldurulması işlemi geri dolgu olarak değerlendirileceğini, bunun içinde kazı öncesi toprak sınırı ve yükseklikleri ile kazı bitiminde kazı alt sınır ve yüksekliklerinin tespiti ven inşaat alanı sınırının yani binanın betonarmesinin ölçüleri bu hesaplamada kullanılacağını, bu verilerden betonarme sınırı ve ölçüsü projeden temin edinilebileceğini, ancak yapılan kazıya ve dolguya ilişkin bu işlemler sırasında ölçü ile elde edilmesi gereken (kazı alt sınırı kazı yüksekliği kazının alanı genişliği v.b.) veriler temin edilemediğini, yine bu işlemler sırasında sahada fazladan alan genişletilerek kazı ve dolgu yapmanın gerektirdiği durumlarla karşılaşıldığı (Kazı aşamasında kazı sınırının doğal sebepler ve İş sırasındaki gerekliliklerden dolayı değişmesi), esas ve ek raporda anlatılmaya çalışıldığı üzere yapılan hesaplar teknik olarak kabul edilebilir resmi kurumca onaylı parsel sınır yani mülkiyet verisi ile Bornova Belediyesinin ilgili birimlerince onaylanmış projeleri ile yapıldığını, ilave olarak takdiri mahkemede olmak üzere davalını 40 cm ilave kazı iddiasına göre hesap yapıldığını, inşaat bittiğinden halihazırda bir ölçüm imkanı kalmadığından ve bu rampalara ilişkin herhangi bir ölçü-hesap taraflarca sunulmadığından, hesaba dayalı bir kübaj verisi elde etmek mümkün olmadığını, zaten esas raporda tüm hesaplamalar inşaat bittiğinden hafriyat çalışmaları ölçü imkanı bulunmadığından projelerdeki değerler üzerinden kübaj hesabı yapıldığı bildirilmiştir.
İtirazlar üzerine aldırılan 28.02.2002 tarihli bilirkişi raporunda; davalı vekili ek rapora itirazında devamla bu hesaplamalar yapılmasına karşın müvekkilince hakedişe esas iş yapılmadan toplam iş bedeline itiraz etmiş ve bununla ilgili fatura ve teknik bilgi yani kübaj hesabına dayanmayan para transferini gösterir belge sunduğunu, dosyada taraflarca sunulan herhangi bir kübaja yada ölçüye dayalı taraflarca kabul görmüş ve onaylanmış herhangi bir belge olmadığını, bu nedenle tarafımızca yapılan tüm hesaplamalar mevcut İnşaat Projeleri(Mimari ve Betonarme ile Parsel sınırlarına göre yapıldığını, zeminde inşaat tamamlandığından geriye dönük herhangi bir ölçü yapma imkanı bulunmadığını, davalı vekilinin yaptıklarını iddia ettiği işlerin bedellerinin tarafımızca hesaplanan toplam iş bedelinden düşülmesi ile ilgili olarak, ödemelerin defter kayıtlarının, karşılığında kesilen faturalarının incelenmesi işi uzmanlık alanımız dışında olduğundan, ödemelere ve kalan bedele ilişkin herhangi bir hesaplama yapılamamış olup, bu konuda yapılacak incelemelerin, konusunun uzmanı bir Hesap Uzmanı Bilirkişi tarafından yapılmasının uygun olacağını, mahkemenin 10 nolu celsesindeki ara kararda itilafa konu rampa kazısına ve geri dolgu işlerinin metrajı ve fiyatlandırılmalarının yapılması hususlarında tarafımızca herhangi bir hesaplama esas ve ek raporumuzda mümkün olmadığını, şöyle ki söz konusu rampa parsel sınırları içerisinde yapılmış olup dosyaya sunulu fotoğraflardan incelenen uydu görüntülerinde ve keşif esnasında zeminde mahkemece de görüldüğünü, ancak bunu ilişkin hesaplamada kullanılabilecek herhangi bir veri olmadığını, geri dolgu işinin metrajları ve fiyatlandırmalarının yapılması işe mahkemeyi aydınlatması için şu şekilde özetlenebileceğini, hafriyat sırasında alınan toprağın dış sınırı ile projeye esas yapının tamamlanması sonucu oluşan sınır arasında yani işler başlarken doğal toprak kotu ile kazi sonrası oluşan zemin ile imalat sonrasında binanın betonarmesi arasına yeniden toprak doldurulması işlemi geri dolgu olarak değerlendirileceğini, Bunun içinde kazı öncesi toprak sınırı ve yükseklikleri ile kazı bitiminde kazı alt sınır ve yüksekliklerinin tespiti ven inşaat alanı sınırının yani binanın betonarmesinin ölçüleri bu hesaplamada kullanılacağını, bu verilerden betonarme sınırı ve ölçüsü projeden temin edinilebileceğini, ancak yapılan kazıya ve dolguya ilişkin bu işlemler sırasında ölçü ile elde edilmesi gereken (kazı alt sınırı kazı yüksekliği kazının alanı genişliği v.b.) veriler temin edilemediğini, yine bu işlemler sırasında sahada fazladan alan genişletilerek kazı ve dolgu yapmanın gerektirdiği durumlarla karşılaşıldığını,(Kazı aşamasında kazı sınırının doğal sebepler ve İş sırasındaki gerekliliklerden dolayı değişmesi), esas ve ek raporda anlatılmaya çalışıldığı üzere yapılan hesaplar teknik olarak kabul edilebilir resmi kurumca onaylı parsel sınır yani mülkiyet verisi ile Bornova Belediyesinin ilgili birimlerince onaylanmış projeleri ile yapıldığını, ilave olarak takdiri mahkeme de olmak üzere davalının 40 cm ilave kazı iddiasına göre hesap yapıldığını, ek raporda belirtildiği üzere inşaat bittiğinden halihazırda bir ölçüm imkanı kalmadığından ve bu rampalara ilişkin herhangi bir ölçü - hesap taraflarca sunulmadığından, hesaba dayalı bir kübaj verisi elde etmek mümkün değildir. Zaten Esas raporumuzda tüm hesaplamalar inşaat bittiğinden hafriyat çalışmaları ölçü imkanı bulunmadığından projelerdeki değerler üzerinden kübaj hesabı yapıldığı bildirilmiştir.
Davacı tanığı Burhan Korkmaz beyanında; Ben dava konusu olayların olduğu sırada ...Hafriyat şirketinde harita ölçüm hizmetleri vermek üzere davacı tarafa aramızdaki anlaşmaya göre hizmet sunuyordum bu nedenle dava konusu olay hakkında yakınen bilgi ve görgü sahibiyim. Bu hususta drone çekimleri ile de belgelendiği üzere davalı tarafın yanında çalışan harita kadastro teknikeri ile birlikte işbirliği halinde çalışarak aradaki anlaşmaya uygun olarak kazı hesapları yaptık. ...firması anlaştıkları üzere kazı çalışmalarını projeye uygun olarak yaptı. ...firması yakınen şahit olduğum üzere kararlaştırılan ölçülere göre kazıyı yapmıştır kazı sonrasında inşaata erişim sağlanması üzerine araçların geçeceği rampa dışında diğer hususlar tamamlanmıştı. Bu rampa inşaata ilişkin tüm işler bittikten sonra kaldırılacaktı inşaata ulaşım sağlanması için bu rampanın kalması gerekmekteydi. Temel yapıldıktan sonra ...firması tekrar kazdığı yerin etrafını geri dolgu yöntemi ile dolduracaktı. Ancak davalı taraf inşaat ilerledikten sonra doldurma işi ile geri kalan kazı dolgu işlerini ...firmasına yaptırmayarak başka bir firmaya yaptırma yoluna gitmiş. Ben kazının başında üzerime düşen görevi yaptığım için inşaat işlerinde yapmam gereken iş olduğu zaman inşaata gittiğimden ve uzmanlık alanım olan konudaki uzman tamamlandığında başka bir firmanın yaptığını duydum. O sırada inşaat mahalinde değildim ayrıca inşaat temeli anlaşmaya uygun olacak şekilde kazılmıştır. Mevsim itibariyle havanın yağışlı olması nedeni ile kazılan temelin tabanındaki toprağın çamurlaşması nedeni ile çamur üzerine inşaat yapılamayacağından davalı tarafça başka bir firmaya temel tekrar düzeltilmiş olabilir bu hususta başkaca bir bilgim yoktur, İnşaat yapılacak alanlarda öncelikle belediye tarafından imar izni verilir ne şekilde hangi şartlarda inşaat yapılacağına dair kurallar belirlendikten sonra yapılacak inşaata ilişkin proje hazırlanır. ...firması da bu hazırlanan projeye uygun olarak orada belirtilen niteliklere uygun işi yapar. Projeye uygun olarak kazı yapılmıştır. Ben de bu kazı yapım işleminde görevli olduğum için bu hususta bilgi sahibiyim. İnşaat alanına ulaşmak için kurulan rampayı kaldırmak ve inşaat temeli etrafına tekrar geri dolgu yapmak dışında ...firması aradaki anlaşmaya göre verilen işlerin tamamını yerine getirmiştir.Talep edilmesi halinde kazı esnasında yaptığım çalışmalara ilişkin metreküp ve sayısal verilere ilişkin belgeler vardır bilirkişi incelemesi yapılması için talep halinde dosyaya sunabilirim, yapılacak kazı kaç cm derinliğinde olacağı hususu inşaat projesinde belirtilir kot farkı tespit edilerek kot farkından ne kadar aşağıya doğru kazı yapılacağı projede belirlidir kazı yapacak kişiler de bu projede belirtilen şekilde verilen işi yapmak zorundadır şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... beyanında; davaya ilişkin hususlara o tarihlerde saha yönetimi görevini üstlenmiş olmam nedeni ile vakıfım. Davacı şirketin sigortalı çalışanı olarak orada görev yapmaktaydım davacı ve davalı taraf arasında hafriyat, kazı ve kazı sonrası geri dolgu hususlarında yapılan sözleşme gereğince çalışmaktaydık. İşin hafriyat ve kazı kısmı tamamlandıktan sonra sadece geri dolgu işlemi kalmıştı. Bu kazılan alana inşaatın devam etmesi için gerekli inşaat malzemelerini taşımak üzere rampanın taşıma işleminin bitimine kadar kalması gerekiyordu daha sonra davacı şirket buna devam edecekti. Buna devam ederek dolgu işini yaptıktan sonra rampayı kaldıracaktı ancak çalıştığım şirket anlaşmaya göre işine devam edebilmek için inşaat malzemelerinin kazılan alana taşınmasını beklerken davalı tarafın sözleşmeye aykırı olarak başka bir firmaya anlaşmaya göre bizim yapmamız gereken geri dolgu işini yaptırarak rampayı da yine bu yeni şirkete kazdırarak ortadan kaldırmasına ve böylece benim çalıştığım şirkete anlaşma dahilinde olmasına rağmen geri kalan işinin tamamlanmasına engel olunmuştur. Davacı şirket hafriyat ve kazı işlemini yaptıktan sonra geçici kabul sözleşmesi düzenlendi buraya da bu sözleşmeye geri kalan geri dolgu ve rampayı kaldırma işinin de davacı şirket tarafından tamamlanacağına dair şerh verilmişti, benim çalıştığım şirket işi yarım bırakmamıştır. Zorunlu olarak bırakılan rampadan inşaat malzemelerinin kazılı alana taşınması ve ihtiyaç halinde kullanılmak üzere o rampanın inşaatın belirli bir seviyede ilerlemesine kadar orada kalması zorunlu olduğundan bu süreçlerin tamamlanması için 3-5 aylık süre geçmesi gerektiğinden ara vermiştir. İnşaatın sorumluluğu davalı taraftaydı. Biz inşaat işleri ile ilgili orada sorumlu olarak çalışan ... aracılığı ile davalı şirket ile iletişim kuruyorduk. Bizim geri kalan işimizi tamamlamamız için öncelikle davalı tarafından inşaatın belli bir aşamaya getirilmesi gerekmekteydi. Bu nedenle çalıştığım firma işi tam anlamıyla bitiremedi. Çünkü bu arada söz konusu yapılması gereken işlerin başka bir firma tarafından yapılmış olması nedeni ile iş tamamlanamadı. İnşaat kazısı yapılırken kazılacak alan inşaa edilecek binadan daha geniş tutulur rahatça çalışılabilmesi için etrafı açık bırakılır. Bina inşaatı belirli bir seviyeye geldikten sonra kazılan yerden çıkartılan ve geri doldurulmak üzere saha içinde bekletilen dolgu malzemesi tekrar binanın etrafında fazladan bırakılan alanı doldurmak üzere kullanılır yaklaşık 10-15 bin metreküp kadar hafriyat dolgusunu geri taşımak üzere sahada bekletmiştik. Ayrıca rampadan çıkan hafriyat da 4-5 bin metre küp arasındaydı yaklaşık toplam 20 bin metreküp hafriyat daha sonra dolguda kullanılmak üzere bekletilmekteydi. Kazıdan çıkan hafriyatı sahaya dökmek metreküp başı 4,50 TL olup sahada bekletilen hafriyatın inşaat belli bir noktaya geldikten sonra tekrar geri dolgu yapılması ise 5,50 TL dir arada 1 TL fark vardır. İnşaat tamamlandıktan sonra davalı taraf bize geri kalan işlemleri yapmak üzere davette bulunmamıştır. Bizim firma çalışanları sahaya gittiklerinde o alanda başka bir firmanın çalışma yaptığını tespit etmiştir bu şekilde haberimiz olmuştur, inşaat sahasına 2018 yılının Mayıs veya Haziran tarihinde haberimiz oldu aradan uzun zaman geçtiği için tam olarak hangi ayda olduğunu hatırlayamıyorum şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı Yılmaz Şahin beyanında özetle; Bir arkadaşım davalıya ait inşaatta geri dolgu işini aldığını, bu işte çalışıp çalışamayacağımı sordu. Ben de kabul ettim. Davacı tarafın çalışanı olarak bu işi yapmadım. Ancak daha önce inşaat alanında davacı ...firmasının kazı ve hafriyat işlerini yaptığını biliyorum. Ancak dolgu işlerinin neden ...firmasına yaptırılmayıp başka bir firmaya yaptırıldığını bilmiyorum. Dolgu işlerine başladığım sırada davalı firma sorumlusu ... ekstra işler isteyince zaten düşük ücretle çalıştığımdan işimi tamamlamayarak işten ayrıldım, ben davalı şirketin inşaat alanında dolgu işini 2018 yılı tahminen Mayıs ayı gibi yaklaşık olarak işe başladım. Benden yaklaşık 20.000 metreküp dolgu malzemesini inşaat alanına taşımam istendi metreküp başına bana ödenecek fiyat 3,5 TL idi. Bu fiyatı düşük bulduğumdan ...'e yapılacak iş karşılığında alınacak paranın beni kurtarmayacağını 5-6 TL arası metreküp başı ödeme yapılmasını istedim kabul etmeyince işi bırakacağımı söyledim ... de ''o fiyata yaptıracak olsaydım kendi hafriyatçıma yaptırırdım şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı Zafer Mağden beyanında; Ben inşaat alanında arsa sahibinin temsilcisi olarak bulunmaktaydım arsa sahibi arsaya inşaat yapmak üzere Bora Lena ile anlaşmıştı. Bora Lena da hafriyat ve kazı işini taşeron firma olarak davacı ...Hafriyat şirketine vermişti. Davacı firma kazı ve hafriyat işini yaptıktan sonra inşaatın devam edebilmesi için rampayı bırakarak çekilde 30 Aralık tarihinde işleri kapattıklarına dair SGKdan belge getirdiler faturalarını keserek paralarını alıp gittiler. Bu sırada inşaat devam ederken kazı alanının 40 cm olması gereken ve kararlaştırılan yükseklikten daha yukarıda olduğu yani esasen 40 cm daha derin kazı yapılması gerektiği halde yüksek bırakıldığı anlaşıldı. Bu eksikliğin giderilmesi için davalı Bora Lena kazılan sahaya inşaatı yapan firma ile anlaşarak daha pahallıya mal olacak şekilde kazıyı olması gerektiği yüksekliğe kadar indirtti, davalının anlaştığı ...Hafriyat yerine inşaatı yapan müteahite fazla kalan kısmın 40 cm daha derinleştirilmesi için inşaatı yapan firmaya pahallıya mal olmasına rağmen yaptırılmasının sebebi aynı alanda inşaat yapıldığı sırada inşaatı yapan ve kazıyı yapacak olan ...Firmasının aynı yerde çalışmasının güçlük yaratacağı, karışıklık oluşturacağı nedeni ile inşaatı yapan firmayla aynı yerde çalışmaya devam etmesi nedeni ile derinleştirme işini yaptırdığını biliyorum. Zaten bu arada ...firması da işi kapatmıştı. Ben kazılan alanın yüksek bnırakıldığı hususunda davacı firma ile davalının görüşme yapıp yapmadığı hususunda bilgi sahibi değilim,inşaatın devam etmesi için rampanın hafriyat ve kazı işleminden sonra o şekilde kalması gerekirdi .Geri dolgu işi için davalının çağrılıp çağrılmadığı hususunda bilgim yoktur rampa halen mevcuttur şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davanın analitik olarak incelenmesinde;
Davanın haksız-tek taraflı fesih sebepli rampa kazısı ve geri dolgu işlerinin yapılmasına engel olunması kaynaklı mezkur işler kaynaklı kar kayıplarına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmeye derc edilen açık hükümlere rğmen fesih ve işin başkasına yaptırılmasının bahse konu işler ve o işlere tekabül eden masraf kalemleri anlamında kar kaybı teşkil edeceği ve davalı tarafın da bunlardan sorumlu olacağı belirtilmiştir.
Cevap dilekçesinde bu iddialara mukabil davacının taşeron işinin bittiğini SGK ya bildirmesi ciheti ile kendisinini işi bıraktığı, bahsi geçen rampa kazısı ve geri dolgu işleri ile eksik kalan kazı ve dolguların davacı tarafından yapılacağı şeklinde bir şerh düşülmediği, sadece rampa kazısı ve geri dolgu işleri ile eksik kalan kazı ve dolguların yapılacağı şerh düşüldüğü, ayrıca konu ile ilgili fatura keşide edip iade edilince bir şey yapılmadığı, bu defa dava yolunun denendiği, talep ve davanın hakkaniyete uygun olmadığı belirtilmiştir.
08.01.2018 tarihli SGKya hitaben yazılan metin ile davacı tarafından 30.12.2017 de işin sona erdiğinin bildirildiği görülmektedir.
Geçici kabul tutanağında işin bitirildiği tarih ile geçici kabule itibar tarihi müştereken 20.11.2017 olarak tayin edilerek davacı ve davalı tarafından ittifakla zabta bağlandığı anlaşılmaktadır.
Davacı şirketçe Bornova ..... Noterliği kanalı ile münhasıran geriye kalan ödeme talepli olarak 283.200. TL talep edildiği ihtar edilmiş, yazı muhtevasında noksan iş vb bir anlatımın bulunmadığı görülmüş,
Davalı tarafça. Karşıyaka ....... Noterliğince cevabi mahiyette evvelki ödeme ve kalan ödemenin arasa sahibi şirketten yapılması gerektiği, ayrıca faturanın sözleşme ile ilgisi olmadığı, borçlu olunmadığı gerekçesi ile faturanın iadesi cevabi olarak keşide edilmiştir.
Yapılan incelemede davanın esasını oluşturan fesih, haklı-haksız fesih ididalarına dayalı olarak keşide edilen fesih ihbarı, ihtarı vb bir belgenin bulunmadığı, keza geçici kabulün ihtirazı kayıt derc edilmeksizin tanzim edildiği, yine davacının mezkur taşeron işinin bittiğini, tamamlandığını SGK ya bildiridği anlaşılmaktadır.
Bu hâli ile noksan işler, tamamlanmayan-başkasına yaptırılan işler ile ilgili geçici kabul-SGK bildirimi ile mütekabil noter ihtaratlarına kadar geçen zaman zarfında bahse konu inşaat alaınında noksan işlerin ne olduğu, nelerin yapılıp yapılmadığı ve özellikle davacının yapmasına mani olunan/olduğu idida edilen şler ve nev'ileri, bunarın masraf kalemlerine dair karşılıklı ihtarat, ihbar, fesih, protokol, delil tespiti, tedbir talebi vb. Evrak tanzimi,teatisi ile hukuki müracaatlere tevessül edilmediği anlaşılmaktadır.
13.09.2022 tarihli bilirkişi ek raporuna göre“….Yine Davalı tarafın dilekçesinde konu ettiği rampaya ilişkin dosyaya getirtilen inşaat yapımına esas Belediye tarafından onaylanmış Mimari ve Betonarme projelerinde herhangi bir hesap ve ölçü bulunmamaktadır. Bununla birlikte dosya içinde bulunan tanıkbeyanlarından da kastedilen rampaların hafriyat yapımı aşamasında iş makinalarının giriş- çıkışı için geçici olarak yapılan rampalar olduğu kanaatine varılmıştır.
Aşağıda sunulu google earth fotoğraflarından ve yersel çekilerek dosya içine sunulmuş hafriyata ilişkin fotoğraflardan bu rampaların varlığı anlaşılmaktadır. Ancak inşaat bittiğinden halihazırda bir ölçüm imkanı kalmadığından ve bu rampalara ilişkin herhangi bir ölçü – hesap taraflarca sunulmadığından , hesaba dayalı bir kübaj verisi elde etmek mümkün değildir.
Zaten Esas raporumuzda tüm hesaplamalar inşaat bittiğinden hafriyat çalışmaları ölçü imkanı bulunmadığından projelerdeki değerler üzerinden kübaj hesabı yapılmıştır. Tarafların rampalara ilişkin bir veri sunmaları ve mahkemece uygun görülmesi halinde hesaba dahil edilmeleri ancak mümkün olabilecektir. "şeklinde tespitlerin olduğu belirtilmiştir.
Bu bağlamda keşfi müteakip tanzim edilen bilirkişi raporunda evvela toplam kazı alanı ve dolgu alanı hesap edilerek toplam yekunda 1.255.555,40. T. L. Yapılacak işin bedeline dair tespit yapılmış ise de,
Davanın konuus olan bila tarihli yıkım ve hafriyat sözleşmesinde işin bedeli saha dışı hafriyat-depolama-geri doldurma işleri için ayrı ayrı metreküp olarak yapılmış olup iki taraflı hesaplanmış ve net verilerle kararlaştırılmış bir iş bedeli bulunmadığı açıktır.
Bilirkişi heyetinin 28.02.2022 tarihli ek raporuna göre de özü itibari ile "hesaba dayalı kübaj verisi elde etmenin mümkün olmadığı, esas rapordaki hesaplamaların ölçüm imkanı bulunmadığından projelerdeki değerler üzernden kübaj hesaplarının yapıldığı,rampa kazısı ve geri dolgu işinin metraj ve fiyatlandırılmasında hesaplamanın mümkün olmadığı,zeminde inşaat tamamlandığı için geriye dönük bir ölçü ve hesaplamanın da münkün olmadığı" belirtilmiştir.
Bu itibarla bütün bilgiler müştereken değerlendirildiğinde ana rapor ile genel bir hesaplama yapılsa da sözleşmenin farklı iş türlerine göre metreküp bazlı ücret tarifesi yapıldığı ve esasen bu konuda ihtilaf olmadığı, noksan işlerin hesaplanması açısından mezkur işlerin hesabının ilmi ve teknik olarak mümkün olmadığı, haddizatında taraflar arasında tek taraflı feshin bulunmadığı gibi işin noksan yapılması kaynaklı geçici kabu ve SGK evrakına yansıyan bir bilgi bulunmadığı, keza eksik işler sebepli davalı tarafından cezai şart ve sözleşmenin ilgili hükümleri kapsamında taleplerde bulunulmadığı,
Açıklanan gerekçelerle davanın ispatlanamadığı anlaşılmakla reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Davacının davasının REDDİ ile,
2-Alınması gerekli 80,70 TL maktu karar harcından peşin alınan 1.366,20 TL'nin mahsubu ile kalan 1.285,50 TL'nin kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde davacı vekiline iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı taraf lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 11.200,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
5-Davalı tarafından yatırılan gider avansı bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde davacıya re'sen iadesine,
Dair ; davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 s. HMK'nın 341. v.d.maddeleri gereğince ( 2 ) hafta içerisinde,İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.11/04/2022
Katip ...
e-imza
Hakim...
e-imza