T.C.
İZMİR
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/1197 Esas
KARAR NO: 2021/724
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/09/2019
KARAR TARİHİ: 15/11/2021
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Kemalpaşa Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu şirket aleyhine Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, dava dışı mali müşavir ...'ın mesleki faaliyetleri sırasında 3. şahısların göreceği zararların müvekkili sigorta şirketi tarafından ... numaralı mesleki sorumluluk sigorta poliçesi ile teminat altına alındığını, müvekkili şirket sigortalısı ...'ın İzmir Hasan Tahsin Vergi Dairesi mükelleflerinden ... Mürekkep San. ve Tic. A.Ş. adına 30/12/2015 tarihinde internet ortamı üzerinden 2014/01-2015/10 dönemine ait ÖTV iade dilekçesini ibraz ettiğini, yapılan ÖTV iadesi talebinin reddedildiğini, müvekkili şirket sigortalısı ...'ın mükellefi davalıya ilişkin ÖTV iade talebini süresinde yapmaması nedeniyle müvekkili şirket tarafından tanzim etmiş olduğu mesleki sorumluluk sigorta poliçesi gereği davalı tarafa 17/03/2016 tarihinde 134.455,00 TL ödeme yapıldığını, davalı şirket tarafından tazminat konusu 2014/01-2015/10 dönemine ÖTV, İzmir 4. Vergi Mahkemesinin ... esas sayılı kararı ile iade edildiğini, bu sebeple davalı şirkete hem müvekkili tarafından hem de vergi dairesi tarafından mükerrer ödeme yapıldığını, davalı şirket bünyesinde sebepsiz zenginleşme vuku bulduğunu, bu sebeplerle davalı tarafça icra takibine yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile yargılama sonuçlanıncaya kadar davalının alacak tutarına yeter miktarda malvarlığı üzerine ihtiyati haciz konulmasına, davalı borçlu şirket aleyhine haksız itirazı nedeniyle %20 den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini vekaleten arz ve talep etmiştir.
Yapılan yargılama sonucunda Kemalpaşa ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... esas .... karar sayılı ilamı ile görevsizlik kararı verilerek, dosyanın Mahkememize gönderildiği ve yukarıdaki esas sırasına kaydının yapıldığı anlaşılmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili firmanın, boya ve mürekkep imalatında kullanmak üzere solventin maddesi aldığını, solventin maddesini imalatlarda kullandığını, Bakanlar Kurulu kararı çerçevesinde ödediği ÖTV tutarının Hasan Tahsin Vergi Dairesi'nden iadesini talep ettiği, Vergi Dairesinin süre geçtikten sonra başvuruda bulunulduğu gerekçesi ile red ettiği, vergi dairesi ile ilgili işlemleri müvekkili firmanın dava dışı mali müşavir ...'ın gerçekleştirdiğini, ...'ın mesleki faaliyetleri sırasında üçüncü kişilerin göreceği zararları davacı ... şirketine mesleki sorumluluk sigorta poliçesi ile teminat altına alındığını, müvekkili firmanın iadesi gereken ÖTV bedeli 146.977,00 TL olup davacı firmanın 134.455,00 TL ödediğini, müvekkili firmanın hatalı işleminden dolayı uğradığı tüm zararın karşılanmadığı, müvekkili firmanın 2014 yılında alması gereken ÖTV iadesini 2 yıl gibi uzun bir süreden sonra 146.977,00 TL alması gerekirken 98.000,00 TL alabildiğini, bu bedelin zamanında ve eksiksiz alınmamasından dolayı zararı olduğunu, bu zarar hesaplanmaksızın davacı firmanın iade talebinin haksız olduğunu, yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı davanın reddine, davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce deliller toplanılmış, İstanbul .... İcra Müdürlüğünde 22.03.2019 tarihinde açılan icra dosyasına, dosya borçlusunun yetki itirazı nedeniyle Kemalpaşa İcra Müdürlüğüne gönderildiği, Kemalpaşa İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı ... tarafından davalı ... aleyhine 113.394,65 TL asıl alacak, 30.756,36 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 144.151,01 TL için 17/03/2016 tarihinde ÖTV iadesine ilişkin ödenen bedelin İzmir ... Vergi Mahkemesi'nin ... esas sayılı kararı ile iadesi sebebiyle ödenen tazminat yönünden takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya tebliği ile süresi içinde borçlu vekilinin borca, işlemiş faize, faiz oranına ve fer'ilerine yapılan itiraz üzerine takibin durmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
İzmir ...Vergi Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile, davalı ... Mürekkep San. Tic. A.Ş. tarafından 18.01.2016 tarihinde bağlı bulunduğu Hasan Tahsin Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne "7. Sayılı ÖTV Uygulama Genel Tebliğ gerekçe gösterilerek 2014/1-2015/10 dönemine ilişkin ÖTV iade talebi yerine getirilmemesi yerine hukuki dayanaktan yoksun olması ve iade talebinin yerine getirilmesi" istemli dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda, "Davacı şirketin 02.01.2014 / 17.03.2014 / 24.04.2014 /22.05.20140 / 08.10.2014 tarihlerinde satın aldığı mallar için 30.12.2015 tarihli dilekçeleri ile iade talebinde bulunduğu, davalı idare tarafından 18.01.2016 tarih ve 448 sayılı yazı ile bu talebin reddedildiği, bakılan davanın ise bu red işleminin iptali ve davacı tarafından talep edilen ÖTV 'nin iadesine karar verilmesi istemi ile açıldığını, dava konusu uyuşmazlıkta davacı tarafından yapılan iade sisteminin süresi geçtikten sonra iade talep edildiğinden bahisle tebliğ ile getirilen bir düzenlemeye dayanılarak red edilmesine rağmen, kişilerin haklarının kısıtlanmasının veya belli bir haktan yararlandırılmasının ancak Anayasa'nın belirlediği sınırlar dahilinde yasalarla yapılabileceği, Maliye Bakanlığı'na ÖTV Kanunun 10. Maddesiyle tanınan yetkinin, anılan Bakanlık tarafından ancak iade / mahsup talebinin hangi dönemde, nereye ve nasıl yapılacağı, iade işleminde hangi belgelerin aranılacağı gibi düzenlemelerle sınırlı olarak kullanılacağının kabul edilmesi gerektiği ve bu yetkinin hakkın özüne dokunabilecek bir şekilde kullanılmasının hukuken kabul edilemeyeceği açık olduğundan, davacının iade talebinin reddine ilişkin işlemde hukuki isabet görülmediği, açıklanan nedenlerle davanın kabulüne, dava konusu red işleminin iptaline” karar verildiği, İzmir .. Vergi Mahkemesi'nin 25/01/2021 tarihli müzekkere cevabından, "dava dosyasının davalının istinaf talebi üzerine 30/03/2017 tarihinde İzmir 2. Vergi Dava Dairesi'ne gönderildiği ve dava dairesinin kararının temyiz talebi üzerine Danıştay 7. Daire Başkanlığı'na gönderildiği, anılan kararın kesinleşmediğinin bildirildiği, davalı tarafça Vergi Dairesi tarafından ödeme yapıldığının beyan edildiği anlaşılmıştır.
Dosya içerisindeki poliçe içeriğinden, davacı ...Ş. ve dava dışı SMMM ... arasında 20.07.2015 tarihinde......seri numaralı Mesleki Sorumluluk Poliçesi düzenlendiği, kapsamının "Bu sigorta sözleşmesi ile sigortalının poliçede belirtilen ve ilgili taraflarca konusu tarif edilerek sınırları çizilen mesleki faaliyeti ifa ederken; a) Sözleşme süresi içinde meydana gelen olay sonucu doğan ve sorumluluk hükümleri uyarınca tazmini sözleşme süresi içinde ya da sonrasında talep edilen zararlara karşı veya b) Sözleşme yapılmadan önce veya sözleşme yürürlükteyken meydana gelen bir olay nedeniyle, sadece sözleşme süresi içinde sigortalıya karşı ileri sürülebilecek taleplere karşı sözleşmede belirtilen miktara kadar isteme ilişkin makul giderleri de içerecek şekilde teminat verilir. Taraflar, (a) ve (b) bendlerinden birini içerecek şekilde sözleşme yapabilecekleri gibi, her ikisini içerecek şekilde de sözleşme yapabilir. Sigortalının işletmesi ile ilgili sorumluluğu için yaptırılmışsa, sözleşmede aksine hüküm yoksa bu sigorta, sigortalının temsilcisi ile işletmenin veya işletmenin bir kısmının yönetiminde, denetiminde ve işletmede çalıştırılan kişilerin sorumluluğunu da karşılar." ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde uyuşmazlık konularında inceleme yapılmak üzere dosyamız bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, davalı tarafa Mahkememizin 02/03/2020 tarihli oturumunda ticari defter ve belgelerini ibraz için iki haftalık kesin süre verilmiş, bilirkişi tarafından davalı tarafın bildirmiş olduğu adres ve şirket telefonu olan ......... numaralı telefondan iletişimin sağlandığı, davalı tarafça şirket ticari defterlerinin e-defter olarak kayıtlı olduğu ve en kısa sürede elektronik posta ile gönderileceğinin bildirilmesine rağmen gerekli belgelerin gönderilmediği gibi incelemeye konu tüm bilgi ve belgelerin de dosya içerisinde bulunduğunun beyan edildiği, davalı tarafın defterlerini ibraz etmemesi üzerine davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen ayrıntılı rapor ve ek rapor, Mahkememizce yeterli ve hükme esas almaya elverişli nitelikte görülmüş, her ne kadar davalı tarafça rapor ve ek rapora itiraz edilmiş ise de, Mahkememizin son oturumunda davalı tarafa ticari defter ve belgelerinin ibrazı için verilen kesin süreye ve bilirkişi ek raporunda ayrıntıları belirtildiği üzere elektronik ortamda mükellef olduğunu belirten davalının SMMM bilirkişisine e-defter yahut ticari defter ve belgelerinin davalı tarafa defaten verilen süre içinde ibraz etmemiş olmasına nazaran davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiştir.
Dava; İİK nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın üçüncü kişi SMMM ...'ın yapmış olduğu işlemler nedeni ile önce ödenmeyen daha sonra İzmir ......Vergi Mahkemesi'nin ... esas sayılı kararı ile iadesine karar verilen ÖTV bedelinin davalı şirkete mükerrer olarak ödenip ödenmediğinin, davacıya iadesi gerekip gerekmediğinin, davalının davacıya mükerrer ÖTV ödemesi nedeni ile borcu olup olmadığının tespiti ile davacının davalı aleyhine icra takibi yapmakta haklı olup olmadığı noktalarında toplandığı, davacı ... AŞ ile dava dışı SMMM ... arasında 20.07.2015 tarihinde 6690000013558 seri numaralı Mesleki Sorumluluk Poliçesi düzenlendiği ve bu poliçede yıllık toplam 300.000,00 TL miktar ile teminat verildiği, her bir hasarda 1.250,00 TL muafiyet uygulanacağı konusunda anlaşıldığı, mesleki sorumluluk sigortasının, insanlarla daha fazla mesai ilişkisinde bulunan ve görev alanı gereği hizmet sunarken zarar verme riskine açık olan doktor, avukat, mühendis, eczacı, mimar, mali müşavir gibi meslek sahibi kişilerin, mesleki çalışmaları esnasındaki yanlış ya da eksik işlemleri sonucunda oluşabilecek zarar dolayısıyla ödeyecekleri yasal tazminatlar adına koruma sağlayan bir sigorta türü olduğu, dava dışı sigortalı SMMM ...'ın, davalı ... Mürekkep San ve Tic. AŞ'nin mali müşavirliğini yaptığı, dava dışı ...'ın ÖTV mükellefi olan davalı ... Mürekkep San. Tic. A.Ş. firması için “ÖTV iadesi” talebinde bulunduğu, ancak mükellefi ... AŞ'nin bağlı bulunduğu Hasan Tahsin Vergi Dairesinden gelen 18.01.2016 tarihli cevap yazıda, ÖTV Kanununun 1.Nolu Uygulama Genel Tebliği 1.1.5. maddesince bu uygulama kapsamında kullanılmak üzere ÖTV mükelleflerinden satın alınan malların satın alma tarihini ithale edilen malların ise süre içerisinde KDV yönünden bağlı bulunan vergi dairesinden iade talebinde bulunabilecekleri, ancak 12. ay içerisinde kullanımlara ilişkin iade taleplerini bu ayı takip eden ay sonuna kadar yapılabileceği, bu süreler geçtikten sonra iade talep edilmesinin mümkün olmadığı, bu taleplerin yukarıdaki süreler göz önünde bulundurularak kullanımı takip eden ay başından itibaren en az birer aylık dönemler itibariyle iadesi talep edilen dönemdeki kullanımlara yönelik yapılması gerektiği, 2014/10-2015-10 döneminde imalatta kullanılan 59.707 Kg hammadde için süresinden sonra iade talebinde bulunulduğundan bahisle 113.394,65 TL nin mahsubunun iade talebinin yerine getirilemeyeceğinin belirtildiği, sigortalı işbu müşavirlik hizmeti sırasında, ÖTV mükellefi olan ... Mürekkep San ve Tic. AŞ adına 2014/01-2014/10 dönemine ait ÖTV iade dilekçesi ibraz etmiş ise de, vergi dairesinden gelen ve cevaba göre ise kanuni süresinde verilmediğinden dolayı dilekçenin kabul edilmediği ve müvekkil şirket sigortalısı davalıya ilişkin ÖTV iade talebini süresinde yapmaması sebebi ile müşterisi olan mükellef davacı şirketin zarara uğradığı nedeniyle, davacı ... şirketine 28.12.2015 tarihinde ihbarda bulunularak müracaat ettiği, davacı ... tarafından, sigortalısı müracaatı nedeniyle açılmış olan 20161300103 numaralı hasar dosyası açıldığı ve yapılan ekspertiz raporu ile toplam ÖTV 137.236,54 TL, iade alım oranı 0,9925 iade alınabilecek 136.207,26 TL, muafiyet 1.250,00 TL, hasar miktarı 134.957,26 TL tespit edildiği, davacı tarafından mali müşavir sigortalı ...'ın yapmış olduğu işlem nedeni ile mükellefi ... AŞ'nin uğradığı tespit edilen 134.957,26 TL sı zararın 17.03.2016 tarihinde 134.455,00 TL olarak ödemesinin yapıldığı, 17.03.2016 tarihinde ödeme alınmadan önce davalıDMS Boya Mürekkep San. Tic. A.Ş. tarafından 18.01.2016 tarihinde İzmir 4.Vergi Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile dava açtığı ve davanın "Davacı şirketin 02.01.2014 / 17.03.2014 / 24.04.2014 /22.05.20140 / 08.10.2014 tarihlerinde satın aldığı mallar için 30.12.2015 tarihli dilekçeleri ile iade talebinde bulunduğu, davalı idare tarafından 18.01.2016 tarih ve 448 sayılı yazı ile bu talebin reddedildiği, bakılan davanın ise bu red işleminin iptali ve davacı tarafından talep edilen ÖTV 'nin iadesine karar verilmesi istemi ile açıldığını, dava konusu uyuşmazlıkta davacı tarafından yapılan iade sisteminin süresi geçtikten sonra iade talep edildiğinden bahisle tebliğ ile getirilen bir düzenlemeye dayanılarak red edilmesine rağmen, kişilerin haklarının kısıtlanmasının veya belli bir haktan yararlandırılmasının ancak Anayasanın belirlediği sınırlar dahilinde Yasalarla yapılabileceği, Maliye Bakanlığı'na ÖTV Kanunun 10. Maddesiyle tanınan yetkinin, anılan Bakanlık tarafından ancak iade / mahsup talebinin hangi dönemde, nereye ve nasıl yapılacağı, iade işleminde hangi belgelerin aranılacağı gibi düzenlemelerle sınırlı olarak kullanılacağının kabul edilmesi gerektiği ve bu yetkinin hakkın özüne dokunabilecek bir şekilde kullanılmasının hukuken kabul edilemeyeceği açık olduğundan, davacının iade talebinin reddine ilişkin işlemde hukuki isabet görülmediği, açıklanan nedenlerle davanın kabulüne, dava konusu red işleminin iptaline” dair karar verildiği, her ne kadar işbu karar kesinleşmemiş ise de, ilgili Vergi Dairesince davalı firmaya 23/11/2018 tarihinde 93.160,06 TL olarak ödeme yapıldığı, bu haliyle davalı şirketin hem sigorta şirketinden hem de Vergi Dairesinden almış olduğu anlaşılmakla, davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün .......esas sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının vaki itirazının 93.190,06 TL asıl alacak ile ödemenin yapıldığı 23/11/2018 tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş 2.780,38 TL faizi olmak üzere toplam 95.940,44 TL yönünden iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, işbu alacağın likit nitelikte olmasına nazaran %20 si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
Davanın KISMEN KABULÜ ile, davacı tarafından davalı aleyhine Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının vaki itirazının 93.190,06 TL asıl alacak, 2.780,38 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 95.940,44 TL yönünden iptali ile takibin devamına,
Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
Alacağın %20 si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Alınması gereken 6.553,69 TL nisbi ilam harcından, peşin alınan 1.936,50 TL nisbi harcın mahsubu ile kalan 4.617,19 TL harcın davalıdan tahsili ile, Hazineye irat kaydına,
Davacının kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre kabul oranı nazara alınarak takdir ve tayin edilen 13.064,34 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile, davacıya verilmesine,
Davalının kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre red oranı nazara alınarak takdir ve tayin edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile, davalıya verilmesine,
Davacı tarafından iş bu davada sarf edilen 1.987,30 TL harç, tebligat-posta ve bilirkişi masrafı olan 1.326,20 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 3.313,50 TL nin davanın kabul ve ret oranı nazara alınarak 2.803,47 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacının yatırdığı gider avansından kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde re'sen iadesine,
Davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Zorunlu arabuluculuk kapsamında suçüstü ödeneğinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde, mahkememize veya bulunduğu yerde varsa Asliye Ticaret Mahkemesi'ne, yoksa Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde, istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı. 15/11/2021
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
¸e-imza