T.C.
İZMİR
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/934 Esas
KARAR NO: 2023/132
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/12/2021
BİRLEŞEN 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2021/935 ESAS 2022/17 KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili asıl dosyada vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; "...Müvekkil ile yüklenici davalı taraf arasında 24.06.2021 tarihinde ".... Apartmanı Yıkımı Zemin Tesviyesinin Yapımı Ve Artakalan Moloz Ve Atıkların Nakliyesi İşi Sözleşmesi" ("Bina Yıkım Ve Hafriyat Sözleşmesi") düzenlenmiş ve 24.06.2021 tarihinde imzalanmıştır. İşbu sözleşmenin 17. Maddesi gereği vade tarihi belirlenmiş ve "Enkaz bedeli yıkım ruhsatı alındığında belirtilen banka hesabına nakden yatırılacaktır" düzenlenmiştir. Yıkım ruhsatı 27.07.2021 tarihinde alınmış olsa da işbu borç halen tarafımıza ödenmemiştir. Sözleşmeye istinaden Davalı şirketçe ödenmesi gereken bedel ve işin gecikmesi sebebiyle ödenmesi gereken cezai şartın ödenmesi ihtarıyla Karşıyaka .... Noterliği ... yevmiye numaralı ve 10.09.2021 tarihli ihtarname tarafımızca keşide edilmiştir. Ne var ki sözlü ve yazılı ihtarlarımıza rağmen borçlu tarafından borcun tamamı ödenmemiştir. Müvekkil şirket ve Davalı arasındaki sözleşmeye (faturalarda hizmet içerikleri yer almaktadır) ilişkin olarak taraflar arasındaki anlaşmaya karşın ödemeler yapılmamış olup, Davalı Şirkete karşı 28.09.2021 tarihinde İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün .... E. sayılı dosyası ile 90.000,00 TL Asıl Alacak ve 675,00 TL işlemiş faiz için takip başlatılmıştır. İlgili ödeme emri 25.10.2021 tarihinde borçlu davalı şirket tarafından tebliğ alınmıştır. Davalı şirket 01.11.2021 tarihinde, başlatılan takibe haksız olarak itirazda bulunmuş ve takip durmuştur. Davalı şirket 01.11.2021 tarihli itiraz dilekçesinde; takibe konu .... numaralı 10.09.2021 tarihli "24.06.2021 Tarihli ve Bina Yıkım ve Hafriyat Sözleşmesi Gereği Enkaz Bedeli"ne ilişkin faturaya borcun bulunmadığını iddia ederek itiraz etmiştir. Tarafımızca arabuluculuk başvurusu yapıldığı, 01.12.2021 tarihinde anlaşmama sonucu ile son tutanak düzenlenmiştir. Sözleşme konusu iş ... ada, .... pafta, ... parsel ... Mahallesi .. Caddesi Dış Kapı No: .. Karşıyaka/ İzmir adresinde bulunan kordon apartmanının yıkımını ve çıkan molozların belediyenin yasal döküm alanına taşıması işidir. Söz konusu sözleşme gereğince iş süresi yıkım ruhsatından sonra 25 gündür. Karşıyaka Belediye Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Müdürlüğünden 27.07.2021 tarihinde yıkım izin belgesi alınmıştır. Ancak davalı tarafça sözleşmeye aykırı davranılmış ve sözleşme hükümleri süresinde, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmemiştir. Karşı Taraf 27/07/2021 tarihinde Karşıyaka Belediye Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Müdürlüğü'nden yıkım izin belgesi almıştır. Sözleşmenin 4. Maddesinde "yıkım ruhsatı ve gerekli izinler alınmasından sonra taraflarca yer teslim tutanağının imzalanmasını takip eden 3 gün içerisinde binanın yıkım işine başlanacaktır. Sözleşme konusu iş ve yükümlülükler herhalde firma tarafından, yer teslim tutanağının imzalanmasını takip eden 20 gün içerisinde yerine getirilecektir." yazılıdır. Karşı taraf 13.07.2021 tarihli ve 13.08.2021 geçerlilik tarihli .... Belediyesi Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi almıştır. Davalı tarafın borca itiraz ederken öne sürdüğü sebepleri kesinlikle kabul etmiyoruz. Davalı yan tacir olup, imzaladığı sözleşmeyle bağlıdır. Bu itibarla borçtan kaçış için ortaya attığı iddiaların bir değeri de bulunmamaktadır. Kaldı ki taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Sorumluluk ve Devir" başlıklı 8. Maddesinde "İşbu sözleşmenin yerine getirilmesinden doğan tüm sorumluluk firmaya aittir. Bu sorumluluk başka bir kişi, kurum ya da kuruluşa devredilemez. Apartman işbu sözleşmede iş sahibi olup hiçbir şekilde işveren sıfatına sahip değildir. Sözleşme konusu işin tamamı bir bütün halinde en başından sona ermesine kadar firmaya bırakılmış olup, her türlü sorumluluk ve yükümlülük firmaya aittir." düzenlenmiştir. Bu itibarla davalı şirketçe bilinmesi gereken bir hususun daha sonrasında herhangi bir kuruma veya kişiye atfedilmesi mümkün ve hakkaniyete uygun değildir. Belirtilen lokasyonda yer alan bina hakkında taraflar arasındaki sözleşme uyarınca ayıplı ifa edilen, hiç ifa edilmeyen veya eksik ifa konusu olabilecek eksikliklerin tespiti amacıyla tarafımızca delil tespiti isteminde bulunulmuştur. Karşıyaka .... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D. İş ve ... K. Sayılı kararıyla delil tespiti istemimiz kabul edilmiştir. 09.09.2021 tarihinde mahallinde keşif yapılmıştır. İlgili dosyaya sunulan bilirkişi tespit raporunda; "Keşif günü mahallinde yapmış olduğum inceleme neticesinde, zemin + 8 kattan oluşan binanın yıkılmış olduğu, hafriyatının bir kısmının zeminde durmakta olduğu, hafriyatının içinde demir vb malzemelerin ayrıştırılmamış olduğu görülmüştür. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Parsel Sorgulama sayfası üzerinden tespit konusu arsanın 910,50 m2 olduğu, yıkılmış olan binanın ise yaklaşık 400 m2 civarında olduğu tespit edilmiştir. Zemin kotundan yukarıda kalan hafriyatın yüksekliği ise yaklaşık 50 cm olarak ölçülmüştür ve zemini kaplayan toplam hafriyat ise yaklaşık 20.000 m3 tür. Bu durumda 20.000 m3 lük hafriyatın, hafriyat araziden uzaklaştırılmayarak, bahçe kotunda arsa tesviyesinin yapılmadığı, moloz atıklarının moloz döküm alanına nakli ve boşaltılmasının yapılmadığı, yıkım sonrası temel çukurlarının ve tüm arsanın sözleşme anında mevcut olan saha kotuna kadar doldurulması ve sıkıştırılması işinin yapılmadığı tespit edilmiştir. Ancak zeminin hafriyatla kapalı olmasından dolayı binanın temeller dahi karkas yapımının yıkılıp yıkılmadığının tespiti yapılamamıştır. Bununla beraber yıkım ve hafriyat işlemi sırasında yanında yer alan İşçimenler Apartmanı No:... adresine kayıtlı binaya ise hasarlar verildiği görülmüştür. Şöyle ki; binanın yan alt cephesine yapılmış olan alüminyum kapatma darbeler aldığı için yer yer çökmeler meydana gelmiş, birinci katın balkon döşemesi ve balkon korkuluğunda kırılmalar ve eğrilikler oluştuğu, zemin katta yer alan polikliniğin ise balkon tavan giydirmesinin kırıldığı, bir kısmının düşmüş olduğu görülmüştür. Ayrıca bahçe taşına ve bir miktar zemin seramiğinin kırıldığı tespit edilmiştir." düzenlenmiştir. Raporun sonuç kısmında ise; "Dosyasına sunulu bilgi ve belgeler ile taşınmaz mahallinde yapılan tespit ve incelemelerim sonucu tespit konusu taşınmazın hafriyat işlerinin tamamlanmamış olduğu, bir kısım molozun (yaklaşık 20.000 m3) uzaklaştırılmamış olduğu ve bahçe kotunda arsa tevsiyesinin yapılmamış olduğu görülmüştür. Ayrıca yıkım aşamasında da yan binaya zarar verdiği, binanın yan alt cephesinde yapılmış olan alüminyum kapatma darbeler aldığı için yer yer çökmeler meydana geldiği, birinci katın balkon döşemesi ve balkon korkuluğunda kırılmalar ve eğrilikler oluştuğu, zemin katta yer alan polikliniğin ise balkon tavan giydirmesinin kırıldığı, bir kısmının düşmüş olduğu görülmüştür. Ayrıca bahçe taşına ve bir miktar seramiğinin kırıldığı tespit edilmiştir." düzenlenmiştir. Bilirkişi raporundan da açıkça anlaşılacağı üzere yüklenici karşı taraf sözleşmeye aykırı davranarak işbu maddede sayılan hususların ve dilekçemizde aşağıdaki maddede tespitini istediğimiz hususların hiçbirini sözleşmeye uygun olarak ifa etmemiştir. Karşı taraf hiçbir yükümlülüğü yerine getirmemiştir. Ayrıca ekte sunduğumuz fotoğraflardan görüleceği üzere karşı taraf dava konusu binanın yıkımını gerçekleştirirken, bu binanın yanında yer alan binaya zarar vermiştir. Öte yandan uyuşmazlığın esas temel çıkış noktası Davalı Şirketin Müvekkil Şirketi işi yarım bırakmakla tehdit etmiş olmasıdır. Müvekkil Şirket evlerine kavuşmayı bekleyen depremzede kat maliklerinin de haklı talebiyle işi süresinde ve hızlıca götürmeye çalışırken Davalı yan Dikili'de bir inşaat işini Müvekkilin kendilerine vermesini aksi halde Karşıyaka'yı da yapmayacaklarını ifade etmiş ve çalışmayı durdurmuştur. Davalı yan tarafından çekilen ihtarnamede temel için ayrıca izin alınmadığı vs. gibi hususlar tabiri caizse işin bahanesi olup, delil tespitinde de görüleceği üzere Davalı yan işi zaten o seviyeye dahi getirmemiştir. Öte yandan sözleşmenin imzası akabinde alınan ruhsat uyarınca yapılması gereken ödeme yapılmamış, yan taraftaki yapılara da zarar verilmiştir. Müvekkil Şirkete gereken hizmet verilmemiş buna karşın hafriyatın para eden kısmı Davalı Şirketçe alınmıştır. Zira raporda da zemindeki hafriyatın yalnızca bir kısmının bırakıldığı ifade edilmektedir. Binanın hurdası para eden aksamlarını alan Davalı yan, bunlara istinaden kendilerince belirledikleri ve Müvekkilin zararını asla karşılamayan 45.000 TL ödemeyi takip açıldıktan sonra yapmışlardır. Mahkemenizce de takdir edileceği üzere yasal olarak açılan takip uyarınca yapılan ödemeler öncelikle avukatlık ücreti ve masraflarla faizlerden mahsup edilmelidir ki bu husus zaten tahsil aşamasında İcra Müdürlüğünce hesaplanması gereken bir husustur. Gelinen noktada Müvekkil Şirketle yapılan sözleşmenin semerelerini alıp işini yapmayan ve hatta zarar veren, Müvekkil Şirketi işi yarım bırakmakla tehdit eden Davalı Şirketin ödeme borcunu yerine getirmesi gerekmektedir. İzah ettiğimiz nedenlerle işbu davayı açma zorunluluğumuz doğmuştur. davamızın kabulüne, haksız olan itirazın iptaline, davalı aleyhine haksız itirazdan dolayı itiraz edilen takibin %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilerek Müvekkile ödenmesine, arabuluculuk görüşmelerine katıldığımızdan arabuluculuk ücretine hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline..." karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili birleşen dosyada dava dilekçesi özetle; müvekkili ile yüklenici davalı taraf arasında 24.06.2021 tarihinde "... Apartmanı Yıkımı Zemin Tesviyesinin Yapımı Ve Artakalan Moloz Ve Atıkların Nakliyesi İşi Sözleşmesi" ("Bina Yıkım Ve Hafriyat Sözleşmesi") düzenlenmiş ve 24.06.2021 tarihinde imzalandığını, bu sözleşmenin "Cezai Şart" başlıklı 9. Maddesi gereği "Firma mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu hizmeti yerine getirirken sözleşme şartlarında belirtilen sürelere riayet etmemesi, hizmetin geç teslimi ve hizmetin sözleşme şartlarına uygun, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi durumları gibi sözleşme konusu hizmetin firma tarafından zamanında ya da eksiksiz ifa yapılmaması durumlarında gecikilen veya sorun yaşanan her gün firma 1.000,00-TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder" düzenlendiğini, ... Belediye Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Müdürlüğünden Yıkım ruhsatı 27.07.2021 tarihinde alındığını, sözleşme gereğince iş süresi yıkım ruhsatından sonra 25 gün olduğunu, ancak davalı tarafça sözleşmeye aykırı davranılmış ve sözleşme hükümleri süresinde, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmediğini, sözleşmeye istinaden davalı şirketçe ödenmesi gereken bedel ve işin gecikmesi sebebiyle ödenmesi gereken 19.000,00 TL cezai şartın ödenmesi ihtarıyla Karşıyaka ... Noterliği ... yevmiye numaralı ve 10.09.2021 tarihli ihtarname keşide edildiğini, sözlü ve yazılı ihtarlara rağmen borçlu tarafından borç ödenmediğini, müvekkili şirket ve davalı arasındaki sözleşmeye (faturalarda hizmet içerikleri yer almaktadır) ilişkin olarak taraflar arasındaki anlaşmaya karşın ödemeler yapılmadığını, davalı şirkete karşı 28.09.2021 tarihinde İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün .... E. sayılı dosyası ile 19.000,00 TL asıl alacak ve 142,50 TL işlemiş faiz için takip başlatıldığını, ilgili ödeme emri 25.10.2021 tarihinde borçlu davalı şirket tarafından tebliğ alındığını, davalı şirket 01.11.2021 tarihinde, başlatılan takibe haksız olarak itirazda bulunduğunu ve takibin durduğunu, davalı şirket 01.11.2021 tarihli itiraz dilekçesinde; takibe konu GİB2021000000003 numaralı 10.09.2021 tarihli "24.06.2021 Tarihli ve Bina Yıkım ve Hafriyat Sözleşmesi Gereği Gecikme Bedeli"ne ilişkin faturaya borcun bulunmadığını iddia ederek itiraz ettiğini, arabuluculuk sürecinde anlaşamadıklarını, sözleşme konusu iş ... ada, ... pafta, .. parsel ... Mahallesi ... Caddesi Dış Kapı No: ... Karşıyaka/ İzmir adresinde bulunan ... apartmanının yıkımını ve çıkan molozların belediyenin yasal döküm alanına taşıması olduğunu, karşı taraf 27/07/2021 tarihinde Karşıyaka Belediye Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Müdürlüğü'nden yıkım izin belgesi aldığını, sözleşmenin 4. Maddesinde "yıkım ruhsatı ve gerekli izinler alınmasından sonra taraflarca yer teslim tutanağının imzalanmasını takip eden 3 gün içerisinde binanın yıkım işine başlanacaktır. Sözleşme konusu iş ve yükümlülükler herhalde firma tarafından, yer teslim tutanağının imzalanmasını takip eden 20 gün içerisinde yerine getirilecektir." yazılı olduğunu, karşı taraf 13.07.2021 tarihli ve 13.08.2021 geçerlilik tarihli Karşıyaka Belediyesi Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıkları Taşıma ve Kabul Belgesi aldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Sorumluluk ve Devir" başlıklı 8. Maddesinde "İşbu sözleşmenin yerine getirilmesinden doğan tüm sorumluluk firmaya aittir. Bu sorumluluk başka bir kişi, kurum ya da kuruluşa devredilemez. Apartman işbu sözleşmede iş sahibi olup hiçbir şekilde işveren sıfatına sahip değildir. Sözleşme konusu işin tamamı bir bütün halinde en başından sona ermesine kadar firmaya bırakılmış olup, her türlü sorumluluk ve yükümlülük firmaya aittir." düzenlendiğini, bu itibarla davalı şirketçe bilinmesi gereken bir hususun daha sonrasında herhangi bir kuruma veya kişiye atfedilmesi mümkün ve hakkaniyete uygun olmadığını, sözleşmenin 5.1 maddesinde aynen; "Firma, yıkım ruhsatı da dahil olmak üzere gerekli bütün izinleri alarak binanın tamamen yıkılması, hurda malzemenin ayrıştırılması, temeller dahil karkas yapının yıkılması, bahçe kotunda arsa tesviyesinin yapılması ve artan moloz ile atıkların ilgili belediye tarafından gösterilen moloz döküm alanlarına nakli ve boşaltılması, yıkım sonrası temel çukurlarının ve tüm arsanın şuan mevcut olan saha kotuna kadar doldurulması ve sıkıştırılması işlerini yapacaktır. Yapılan iş esnasında bitişik veya ayrık nizam komşu binaların, yan çevre duvarların zarar görmesinin çökmesinin engellenmesi için her türlü önlem alınarak uygun şekilde çalışma yapılacaktır. Tüm bu işler sürecinde gerekli iş ve işçi emniyeti, çevre güvenliği ve çevre temizliği tedbirlerinin alınması çalışmalarını yapacaktır." yazılı olduğunu, belirtilen lokasyonda yer alan bina hakkında taraflar arasındaki sözleşme uyarınca ayıplı ifa edilen, hiç ifa edilmeyen veya eksik ifa konusu olabilecek eksikliklerin tespiti amacıyla tarafımızca delil tespiti isteminde bulunulduğunu, Karşıyaka ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D. İş ve ... K. Sayılı kararıyla delil tespiti istemlerinin kabul edildiğini, 09.09.2021 tarihinde mahallinde keşif yapıldığını, ilgili dosyaya sunulan bilirkişi tespit raporunda; "Keşif günü mahallinde yapmış olduğum inceleme neticesinde, zemin + 8 kattan oluşan binanın yıkılmış olduğu, hafriyatının bir kısmının zeminde durmakta olduğu, hafriyatının içinde demir vb malzemelerin ayrıştırılmamış olduğu görüldüğünü, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Parsel Sorgulama sayfası üzerinden tespit konusu arsanın 910,50 m2 olduğu, yıkılmış olan binanın ise yaklaşık 400 m2 civarında olduğu tespit edilmiştir. Zemin kotundan yukarıda kalan hafriyatın yüksekliği ise yaklaşık 50 cm olarak ölçülmüştür ve zemini kaplayan toplam hafriyat ise yaklaşık 20.000 m3 tür. Bu durumda 20.000 m3 lük hafriyatın, hafriyat araziden uzaklaştırılmayarak, bahçe kotunda arsa tesviyesinin yapılmadığı, Moloz atıklarının moloz döküm alanına nakli ve boşaltılmasının yapılmadığı, Yıkım sonrası temel çukurlarının ve tüm arsanın sözleşme anında mevcut olan saha kotuna kadar doldurulması ve sıkıştırılması işinin yapılmadığının tespit edildiğini, ancak zeminin hafriyatla kapalı olmasından dolayı binanın temeller dahi karkas yapımının yıkılıp yıkılmadığının tespiti yapılamadığını, bununla beraber yıkım ve hafriyat işlemi sırasında yanında yer alan ... Apartmanı No:... adresine kayıtlı binaya ise hasarlar verildiği görüldüğünü, binanın yan alt cephesine yapılmış olan alüminyum kapatma darbeler aldığı için yer yer çökmeler meydana gelmiş, birinci katın balkon döşemesi ve balkon korkuluğunda kırılmalar ve eğrilikler oluştuğu, zemin katta yer alan polikliniğin ise balkon tavan giydirmesinin kırıldığı, bir kısmının düşmüş olduğu görülmüştür. Ayrıca bahçe taşına ve bir miktar zemin seramiğinin kırıldığı tespit edilmiştir." düzenlendiğini, raporun sonuç kısmında ise; "Dosyasına sunulu bilgi ve belgeler ile taşınmaz mahallinde yapılan tespit ve incelemelerim sonucu tespit konusu taşınmazın hafriyat işlerinin tamamlanmamış olduğu, bir kısım molozun (yaklaşık 20.000 m3) uzaklaştırılmamış olduğu ve bahçe kotunda arsa tevsiyesinin yapılmamış olduğu görülmüştür. Ayrıca yıkım aşamasında da yan binaya zarar verdiği, binanın yan alt cephesinde yapılmış olan alüminyum kapatma darbeler aldığı için yer yer çökmeler meydana geldiği, birinci katın balkon döşemesi ve balkon korkuluğunda kırılmalar ve eğrilikler oluştuğu, zemin katta yer alan polikliniğin ise balkon tavan giydirmesinin kırıldığı, bir kısmının düşmüş olduğu görülmüştür. Ayrıca bahçe taşına ve bir miktar seramiğinin kırıldığı tespit edilmiştir." düzenlendiğini, bilirkişi raporundan da açıkça anlaşılacağı üzere yüklenici karşı taraf sözleşmeye aykırı davranarak bu maddede sayılan hususların ve dilekçesi tespitini istedikleri hususların hiçbirini sözleşmeye uygun olarak ifa etmediklerini, karşı taraf hiçbir yükümlülüğü yerine getirmediğini, sözleşmenin 9. Maddesi gereği "....sözleşme konusu hizmetin firma tarafından zamanında ya da eksiksiz ifa yapılmaması durumlarında gecikilen veya sorun yaşanan her gün firma 1.000,00-TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder" düzenlendiğini, Karşıyaka Belediye Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Müdürlüğünden Yıkım ruhsatı 27.07.2021 tarihinde alındığı ve sözleşme gereğince iş süresi yıkım ruhsatından sonra 25 gün olduğunu, ancak davalı tarafça bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere sözleşmeye aykırı davranılmış ve sözleşme hükümleri süresinde, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmediğini, müvekkili şirket tarafından verilen hizmet sonunda takip konusu fatura düzenlendiğini ve ilgili faturanın içeriğine ilişkin herhangi bir itiraz olmadığını, davalının kesilen fatura bedellerini ödememesi neticesinde davalı aleyhine icra takibi yapıldığını, TTK‘nın 21/2 uyarınca faturayı alan kişi, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa, fatura içeriğini kabul etmiş sayılacağını, davalı şirket bu fatura içeriğine herhangi bir itirazda bulunmamış olduğundan fatura içeriğini kabul etmiş yani müvekkili şirkete fatura bedeli kadar borçlu olduğunu kabul ettiğini, davalının söz konusu faturalardan dolayı borcu olduğunu ve bu konudaki itirazlarının da iptali gerektiğini, zaten borçlu vermiş olduğu itiraz dilekçesinde aradaki borç ilişkisini inkâr etmeyerek zımnen kabul ettiğini, davalı şirket yapması gereken ödemeleri gerçekleştirmediğinden yasal yollara başvuru zorunluluğu doğduğunu, öte yandan uyuşmazlığın esas temel çıkış noktası davalı şirketin müvekkili şirketi işi yarım bırakmakla tehdit ettiğini, müvekkili şirket evlerine kavuşmayı bekleyen depremzede kat maliklerinin de haklı talebiyle işi süresinde ve hızlıca götürmeye çalışırken davalı yan Dikili'de bir inşaat işini müvekkilinin kendilerine vermesini aksi halde Karşıyaka'yı da yapmayacaklarını ifade ettiğini ve çalışmayı durdurduğunu, davalı yan tarafından çekilen ihtarnamede temel için ayrıca izin alınmadığı vs. gibi hususlar tabiri caizse işin bahanesi olduğunu, delil tespitinde de davalı yan işi zaten o seviyeye dahi getirmediğini, nitekim işi yarım da bıraktıklarını, davanın kabulüne, haksız olan itirazın iptaline, takip tarihindeki mevcut tutar olan 19.000,00 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi işletilerek takibin devamına, ilgili tutarın davalıdan tahsiline, davalı aleyhinde haksız itirazdan dolayı itiraz edilen takibin %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilerek müvekkiline ödenmesine, arabuluculuk görüşmelerine katıldıklarından arabuluculuk ücretine hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin .... Esas ve .... karar sayılı kararı ile mahkememizin ..... esas sayılı dosyası ile birleştirme kararı verilmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 119. Maddesinde belirtilen ve kanun hükmüne bağlanan "davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun değeri" dava içeriği için gerekli unsurlardan bir tanesi olduğunu, ancak dava dilekçesinde bu unsura yer verilmemiş olup, bu eksiklik üzerinden esasa girilmesi mümkün olmadığını, dava dilekçesinde cümle arasına sıkıştırılmış olan müvekkili tarafından yapılan 45.000,00-TL'lik ödemenin olduğu belirtilerek dava açılması usule aykırı olduğunu, ayrıca yine HMK madde 24'e göre, dava konusu ve onunla doğrudan bağlantılı olarak talep konusunu belirlemek, tasarruf ilkesinin bir gereği olduğunu, dava konusu ve değerini belirlemek, talep konusu ve değerinin esas alındığı hususlarda da ayrıca önemli olduğunu, açılan davada dava değerinin gösterilmemiş veya eksik gösterilmiş olması harç açısından da problem ortaya çıkardığını, dava açılırken dava değerinin binde altmış sekiz'in dörtte biri değerinde harç yatırılması gerektiğini, bu husus gereği Harçlar Kanunu hükümleri de mahkeme tarafından ayrıca dikkate alınması gerektiğini, dilekçede bulunması gerek temel unsurlar yerine getirilmeden açılmış olan ve dava esas değeri belli olmayan davanın usulden reddi gerekli olduğunu, daha önce uyuşmazlığa konu yer için İzmir ..... Sulh Hukuk Mahkemesinden delil tespiti talep edilmiş ve talep doğrultusunda Bilirkişi İncelemesi yapıldığını, davacı tarafında dava dilekçesinde delil olarak sunmuş olduğu bilirkişi tespitinden de ortada bir çelişki olduğu açıkça anlaşıldığını, müvekkili şirket hafriyat ve yıkım alanında Türkiye genelinde hatrı sayılır firmalardan bir tanesi olmakla birlikte, yaptığı işleri maksimum özen çerçevesinde ve gerekli tüm izinleri alarak yaptığını, her zaman olduğu gibi davacı taraf ile yapılan sözleşme çerçevesinde, gereken izinleri alarak işi yapmaya başladığını, maksimum özenle de işine devam ettiğini, davacı tarafın iddialarının somut olayda gerçeği yansıtması mümkün olmadığını, nitekim dava dilekçesinde "...yıkılmış olan binanın ise yaklaşık 400 m2 civarında olduğu tespit edilmiştir. Zemin kotundan yukarıda kalan hafriyatın yüksekliğinin ise yaklaşık 50 cm olarak ölçüldüğü ve zemini kaplayan toplam hafriyatın ise yaklaşık 20.000 m3..." olduğu belirtildiğini, alanında uzman bilirkişilerce yapılacak olan inceleme ve tespit ile de ortaya çıkacağı üzere, alandan toplamda 20.000 m3 lük bir hafriyatın çıkması gibi bir durumun imkanı olmadığını, zaten binanın komplesinin yıkımından 2500 m3 moloz çıktığını, böyle bir durumun varlığı inşaat tekniğine aykırı bir durum olduğunu, üzerine değinilmesi gereken bir diğer önemli husus ise dava dilekçesinde de bahsedilen zeminin hafriyatla kapalı olmasından dolayı binanın temeller dahil karkas yapının yıkılıp yıkılmadığının tespitinin yapılamamış olması gerektiğini, söz konusu durumun oluşmasının sebebi, zemin kısmının müvekkiline bırakılmadığı için daha doğrusu teslim edilmediği için zemin molozunun müvekkili tarafından atılamamış olması gerektiğini, çünkü temel kısım müvekkili şirkete teslim dahi edilmediğini, davacı tarafından mesnetsiz bir şekilde yorumlanarak kötü niyetle ve somut dayanaktan yoksun bir şekilde öne sürülmüş olan müvekkili şirketin davacıyı işi bırakmakla, kendilerine başka bir iş verilmemesi durumunda mevcut işi de yapmayağı ile tehdit etmesi iddiaları, müvekkili şirketi ziyadesiyle rencide etmekle birlikte davacı tarafın şirket vasfına ve olması gereken şirket profesyonelliğine hiçbir şekilde yakışmadığını, haksız ve kötü niyetli açılmış olan davanın usul açısından dava esas değeri belli olmadığı için öncelikle usulden reddine, davacı aleyhine reddedilen miktar üzerinden kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafında bırakılmasına karar verilmesini talep etmiş ve savunmuştur.
Mahkememizce deliller toplanılmış,İzmir ..... İcra Müdürlüğü ..... Esas sayılı takip dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 31/08/2021 tarih ve ..... nolu 90.000 TL bedelli fatura alacağı ve 675,00 TL işlemiş faiz alacağının tahsili amacıyla ilamsız yolla takibe girişildiği, ödeme emrinin borçluya 25/10/2021 tarihinde tebliği ile süresi içerisinde borçlu vekili tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE & NETİCE VE KANAAT:
Mahkememizce deliller toplanılmış, İzmir .... İcra Müdürlüğü .... Esas sayılı takip dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 09/09//2021 tarih ve ..... nolu 19.000 TL bedelli fatura alacağı ve 142,50 TL işlemiş faiz alacağının tahsili amacıyla ilamsız yolla takibe girişildiği, ödeme emrinin borçluya 25/10/2021 tarihinde tebliği ile süresi içerisinde borçlu vekili tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.
Dosya uyuşmazlık konularında inceleme yapılmak üzere bilirkişi SMMM ve İnşaat Mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından mahkememize ibraz edilen ayrıntılı gerekçeli kök bilirkişi heyeti raporunda özetle; Raporda yıkım aşamasında yan binaya zarar verildiği, binanın yan alt cephesine yapılmış olan alüminyum kapatma darbeler aldığı için yer yer çökmeler meydana geldiği, birinci katın balkon döşemesi ve balkon korkuluğunda kırılmalar ve eğiklikler oluştuğu, zemin katta yer alan polikliniğin ise balkon tavan giydirmesinin kırıldığı, bir kısmının düşmüş olduğun tespit edildiği; rapor için yapılan keşif 09/09/2021 tarihli olduğu ve yapılan tespitlerde hafriyat atım işlerinin tamamlanmadığı; Sözleşmeye istinaden yıkım belgesi alındıktan 25 gün sonra yıkımın tamamlanmış olması gerekmekte ise de yıkım belgesi alınmasından 25 gün sonrasında süre dolmuş olup, keşif ve ihtarname tarihine kadar 19 gün süre aşımı gerçekleşmiş olduğu; Sözleşmenin cezai Şart madde 9 bölümünde “ Firma mücbir sebepler dışında sözleşme konusu hizmeti yerine getirirken sözleşme şartlarında beliri sürelere riayet etmemesi, hizmetin geç teslimi ve hizmetin sözleşme şartlarına uygun, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi durumları gibi sözleşme konusu hizmetin firma tarafından zamanında ya da eksiksiz ifa yapılmaması durumlarında gecikilen veya sorun yaşanan her gün firma 1.000, 00TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” şeklinde belirtilmiş olduğu ve muhasebe kayıtlarında ve özellikle davacı yanın muhasebe kaydı ve yapılan hesaplamaların da bunu doğruladığı gerekçeleri ile 19 gün x 1.000,00TL= 19.000,00TL cezai şartın oluştuğu, davalı yanın davacıya 19.000,00TL. borçlu olduğu rapor edilmiştir.
Davacı vekilinin kök rapora ilişkin raporda mevcut incelemelerden anlaşıldığı kadarıyla cezai şart'a dair birleşen dosyadan inceleme yapılmış olup, ana dosya yönünden inceleme yapılmaması yönündeki itiraz ve beyanları da nazara alınarak itirazlara ilişkin açıklama ve değerlendirmeler içeren alınan ek raporda özetle;
1-Davacı ve davalı taraf arasında 24.06.2021 tarihinde ".... Apartmanı Yıkımı Zemin Tesviyesinin Yapımı Ve Artakalan Moloz Ve Atıkların Nakliyesi İşi Sözleşmesi" ("Bina Yıkım Ve Hafriyat Sözleşmesi") düzenlenerek imzalanmış.
Sözleşmenin 17. Maddesi gereği vade tarihi belirlenmiş ve "Enkaz bedeli yıkım ruhsatı alındığında belirtilen banka hesabına nakden yatırılacaktır" denmiştir. Karşıyaka Belediye Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Müdürlüğü' nden 27.07.2021 tarihinde yıkım izin belgesi alınmış ve bu tarihte davalı şirketin borcu muaccel hale gelmiştir. Zira Sözleşmenin "Firma Tarafından İşverene Ödenecek Tutar" başlıklı maddesinde "Belediyeden yıkım izninin alınmasından sonra 90.000 TL" şeklindedir.
Asıl davanın konusunu oluşturan Enkaz Bedeli, işin başında Davacı' ya yıkım yapacak Davalı firma tarafından koşulsuz ödenmesi gereken bedel olup, Her iki yanın da incelenen defter kayıtlarında bu bedel ödenmemiş ödendiğine dair bir tespit görülememiştir.
2-Raporda yıkım aşamasında yan binaya zarar verildiği, binanın yan alt cephesine yapılmış olan alüminyum kapatma darbeler aldığı için yer yer çökmeler meydana geldiği, birinci katın balkon döşemesi ve balkon korkuluğunda kırılmalar ve eğiklikler oluştuğu, zemin katta yer alan polikliniğin ise balkon tavan giydirmesinin kırıldığı, bir kısmının düşmüş olduğu tespit edilmiştir.
3-Rapor için 09/09/2021 tarihinde yapılan keşif tespitlerinde, hafriyat atım işlerinin tamamlanmadığı; Sözleşme'ye istinaden yıkım belgesi alındıktan 25 gün sonra yıkımın tamamlanmış olması gerekmekte ise de yıkım belgesi alınmasından 25 gün sonrasında süre dolmuş olup, keşif ve ihtarname tarihine kadar 19 gün süre aşımı gerçekleşmiş olduğu; Sözleşme'nin cezai şart madde 9 bölümünde “Firma mücbir sebepler dışında sözleşme konusu hizmeti yerine getirirken sözleşme şartlarında belirlenen sürelere riayet etmemesi, hizmetin geç teslimi ve hizmetin sözleşme şartlarına uygun, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi durumları gibi sözleşme konusu hizmetin firma tarafından zamanında ya da eksiksiz ifa edilmemesi durumlarında gecikilen veya sorun yaşanan her gün firma 1.000.-TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” şeklinde düzenleme olduğu; bu düzenlemeye göre, işi yapacak olan Davalı firmanın Davacı' ya 19.000.-TL ödemesi gerektiği,
... A.Ş.” nin 09.09.20 21 gün, GİB 2021 .... no. lu, 19.000.-TL lık gecikme bedeli faturasının İade Faturası olduğu, 689 Diğer Olağandışı Gider ve Zararlar(-) Hs. a atılmadığı, giderleştirilmiş olduğunun Muhasebecisi beyanı ile doğrulanmış olduğu; muhasebe kayıtlarında ve özellikle davacı yanın muhasebe kaydı ve yapılan hesaplamaların da bunu doğruladığı;
Sonuçta, Dava ve takip konusu faturalar ve Cari Hesap ilişkisinden dolayı iade faturalar da değerlendirildiğinde, takip tarihi itibariyle davalı şirketin davacıya 90.000+19.000=109.000.-TL borçlu durumda olduğu,
Tarafların muhasebe işlemlerinin yapılmakta olduğu Bayraklı ve Dikili ilçelerinde muhasebecileri nezdinde yapılan inceleme ve hesaplamalar sonucu anlaşıldığı rapor edilmiştir.
Mahkememizce alınan kök ve ek bilirkişi raporları Mahkememizce yeterli ve hükme esas almaya elverişli mahiyette görülmüştür.
Dava; İİK nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline ilişkindir.
Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın;
a)Asıl dosya bakımından; İzmir ..... İcra Müdürlüğü .... Esas sayılı dosyasında alacağın varlığı ve miktarı, icra inkar tazminatı talep koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında,
b) Birleşen dosya bakımından; İzmir ..... İcra Müdürlüğü .... Esas sayılı dosyasında alacağın varlığı ve miktarı, icra inkar tazminatı talep koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında,
c)Her iki dosya bakımından ; Taraflar açısından akdedilen inşaat sözleşmesi sonrası yapılan işin sözleşmeye uygun ve noksansız yapılıp yapılmadığı noktalarında toplandığı,
Somut olayda; Taraflar arasında 24.06.2021 tarihinde ".... Apartmanı Yıkımı Zemin Tesviyesinin Yapımı Ve Artakalan Moloz Ve Atıkların Nakliyesi İşi Sözleşmesi" ("Bina Yıkım Ve Hafriyat Sözleşmesi") imzalandığı, sözleşmenin 17. maddesi gereği vade tarihi belirlendiği ve "Enkaz bedeli yıkım ruhsatı alındığında belirtilen banka hesabına nakden yatırılacaktır", "Firma Tarafından İşverene Ödenecek Tutar" başlıklı maddesinde "Belediyeden yıkım izninin alınmasından sonra 90.000 TL" olarak anlaşıldığı ve yine bu sözleşmenin "Cezai Şart" başlıklı 9. Maddesi gereği "Firma mücbir sebepler dışında, sözleşme konusu hizmeti yerine getirirken sözleşme şartlarında belirtilen sürelere riayet etmemesi, hizmetin geç teslimi ve hizmetin sözleşme şartlarına uygun, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi durumları gibi sözleşme konusu hizmetin firma tarafından zamanında ya da eksiksiz ifa yapılmaması durumlarında gecikilen veya sorun yaşanan her gün firma 1.000,00-TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder" düzenlendiği, Karşıyaka Belediye Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Müdürlüğünden yıkım ruhsatı 27.07.2021 tarihinde alındığı, sözleşme gereğince iş süresi yıkım ruhsatından sonra 25 gün olduğu, ancak davalı tarafça sözleşmeye aykırı davranılmış ve sözleşme hükümleri süresinde, tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmeye istinaden davalı şirketçe ödenmesi gereken bedel ve işin gecikmesi sebebiyle ödenmesi gereken 19.000,00 TL cezai şartın ve Belediyeden yıkım izninin alınmasından sonra 90.000,00 TL bedelin ödenmesi için Noterden davacı tarafından davalı firmaya ihtarname gönderildiği,
Her iki tarafa ait ticari ve defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında dava ve takip konusu faturalar ve cari hesap ilişkisi olduğu ve bundan dolayı iade faturalar da değerlendirildiğinde, takip tarihi itibariyle davalı şirketin davacıya 90.000+19.000=109.000.-TL borçlu durumda olduğu, tarafların muhasebe işlemlerinin yapılmakta olduğu Bayraklı ve Dikili ilçelerinde muhasebecileri nezdinde yapılan inceleme ve hesaplamalar sonucu tespit edildiği anlaşılmakla, davanın kabulü ile aşağıdaki şekilde hüküm tesisine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Asıl ve Birleşen Davanın KABULÜNE,
A-) BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
i-)İzmir .... İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından takibe yapılan itirazın iptali ile 19.000,00 TL alacak üzerinden takibin devamına,
ii-)Davalı tarafından yapılan itirazın haksız ve alacağın likit olduğu kabul edildiğinden hüküm altına alınan 19.000,00 TL alacak üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
B-)ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
i-)İzmir .... İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından takibe yapılan itirazın iptali ile 90.000,00 TL alacak üzerinden takibin devamına,
ii-)Davalı tarafından yapılan itirazın haksız ve alacağın likit olduğu kabul edildiğinden hüküm altına alınan 90.000,00 TL alacak üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2- ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
2-a)Alınması gereken 6.147,90 TL nispi ilam harcından peşin alınan 1.083,60 TL harcın mahsubu ile kalan 5.064,30 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
2-b)Davacının kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 14.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
2-c)Davacı tarafından peşin yatırılan 59,30 TL başvuru harcı, 1.083,60 TL peşin harç toplamı 1.142,90 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-d)HUAK 18/A Maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk kapsamında suç üstü ödeneğinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
2-e)Davacının yatırdığı gider avansından kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde re'sen iadesine,
3- BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
3-a)Alınması gereken 1.297,89 TL nispi ilam harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 1.357,19 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-b)Davacının kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
3-c)Davacı tarafından peşin yatırılan 59,30 TL başvuru harcı, 59,30 TL peşin harç toplamı 118,60 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-d)HUAK 18/A Maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk kapsamında suç üstü ödeneğinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-e)Davacının yatırdığı gider avansından kullanılmayan kısmının, karar kesinleştiğinde re'sen iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan 58,00 TL e-tebligat masrafı, 1.800,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 1.858,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davalının yatırdığı delil avansı ve yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
Dair ; davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı;
Dair karar HMK 341 vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer mahkemeye verilecek dilekçe ile istinaf yoluna başvurabileceği belirtilerek; Açıkça okunup usulden anlatıldı.20/02/2023
Katip ....
e-imza
Hakim ....
e-imza