T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/52 Esas
KARAR NO: 2022/848
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/09/2019
KARAR TARİHİ: 20/10/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 28/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkil kuruma olan kaçak elektrik tüketim borcu nedeniyle hakkında ... İcra Müdürlüğünün 2018/4443E. sayılı takip dosyası takibe başlandığı, kaçak enerji bedeli olarak 18.261,18 TL asıl alacak, 2.332,29 TL gecikme zammı ve 419,81 TL gecikme zammının %18 Kdv'si olmak üzere toplam 21.013,28 TL'nin tahsili talep edildiği, davalının yasal süresi içinde borcun tamamına itirazda bulunduğu, takip dosyasının icra müdürlüğünce durdurulduğu, davalı şirket hakkında kaçak enerji tüketimlerinden dolayı ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na ayrı ayrı iki suç duyurusunda bulunulduğu, davalının itirazları haksız olup takibe devam edebilmek için müracaat etmek zorunluluğu doğduğu, borçlunun haksız olan itirazının iptaline, takibin devamına, itiraz meblağının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin sözleşme gereği ... ilçesinde kendisinin ve taşeron şirketlerinin şantiyeleri mevcut olduğu ancak davacı yanın iddia ettiği alanda müvekkil şirketin kaçak kullanımı olmadığı, bu sebeple davacı yanın müvekkile yöneltebileceği bir husumet bulunmamakta olduğundan davanın husumet yokluğu sebebi ile reddi gerektiği, iddiaları kabul anlamına gelmemekle birlikte söz konusu kaçak kullanımın davacı yanın tek tarafları beyan ve tek taraflı tanzim edilmiş evrakları ile ispatının mümkün olmadığı, bu sebeple söz konusu alanda keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması, yine kaçak elektrik bedelinin tespitine ilişkin önceki ve sonraki tüketim bedellerinin dosyaya davacı şirketten celbi gerektiği, bu halde söz konusu alacak talebinin fahiş olduğunun tespit edileceği, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Dava, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle sorumlu olduğu ve tahakkuk ettirilen fatura bedelini ödemediği iddiası ile davacı tarafça, davalı hakkında fatura bedelinin tahsili için yapılan ... İcra Müdürlüğünün 2018/4443 Takip sayılı dosyasında icra takibinde davalının borca ve ferilerine ilişkin yaptığı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Tüm deliller toplanmış, ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/4443 Esas sayılı takip dosyası UYAP üzerinden getirtilerek incelenmiş, borçlu vekilinin 24/10/2018 tarihli dilekçesi ile borca, işlemiş faize, faiz oranına ve fer'ilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Dava, İİK 67. madde gereğince açılan itirazın iptali davası olup, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
Davacı kurumdan abonelik dosyası, ... C.Başsavcılığı'nın 2018/4622 soruşturma sayılı dosyası UYAP üzerinden getirtilerek incelenmiştir.
Davalı şirket yetkilisi hakkında yapılan soruşturmadan sonra Torbalı ... Asliye Ceza Mahkemesi tarafından davaya konu tutanağı oluşturan eylem nedeniyle karşılıksız yararlanma suçlaması ile TCK'nun 163(3) ve 53. maddesi uyarınca kamu davası açılmıştır.
Davalı tarafın iş yerinin niteliği ve geçmiş dönemdeki kullandığı elektrik miktarı baz alınarak hesaplamanın yapılmasının gerektiği göz önünde tutularak; davalıya ait iş yerinde keşif veya bilirkişilerin yerinde inceleme yapması suretiyle bir inceleme ve araştırma yapılmasını gerektirir usulü ve yasal bir gerekliliğin bulunmadığı anlaşılmakla, dosyada toplanan tüm deliller dikkate alınmak suretiyle elektrik uzman bilirkişilerden alınan rapor ile uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
Sözleşme, kaçak usulsüz elektrik tespit tutanağı, davalı şirkete kesilen faturalar, ... İcra Müdürlüğü dosyası, ... CBS dosyası, tarafların iddia ve savunmalar değerlendirilmek suretiyle bedellerin mevzuata uygun olup olmadığı, davalı şirketten alacağı bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarı ve faizi ve oranının usulüne uygun olup olmadığı hususlarında Elektrik Mühendisi bilirkişi aracılığıyla rapor aldırıldığı, bilirkişinin mahkememize verdiği 24/02/2022 havale tarihli raporunda özetle; davalının davacının abonesi olmadığının anlaşıldığı, davalı hakkında 30.12.2017 tarih, 10.04.2018 tarihli Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı ile “Abonesiz elektrik kullanımından kaçak tespiti yapıldı." ifadesiyle tespit yapıldığı, ... Elektrik Dağıtım A.Ş görevlileri tarafından tanzim edilen kaçak tespit tutanağının EPTHY'ne uygun olarak düzenlediğini, ... Elektrik Dağıtım A.Ş görevlileri tarafından yapılan kaçak hesaplamasında EPTHY'ne uygun olarak hesaplandığı ve toplam 18.261,18-TL (asıl alacak) borç tahakkuk ettirilmesi gerektiği görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmiştir.
Tarafların, kök rapora karşı beyan ve itirazları doğrultusunda mevcut dosya kapsamına göre bilirkişiden ek rapor aldırıldığı, bilirkişinin mahkememize verdiği 27/04/2022 havale tarihli ek raporunda, her iki tutanak için (10.04.2018 ve 20.12.2017 tarihli) dikkatle incelendiği ve sonucunda EPTHY'ne uygun olduğunun açıkça belirtildiği ayrıca her iki kaçak kullanımı için 90 gün üzerinden yapılan hesaplamanın yönetmeliğin 42/a maddesine göre 90 gün alındığını ve kullanım tarihlerinin açıkça belirtildiği, ( 21.09.2017- 20.12.2017) ve (10.01.2018-10.04.2018) görüleceği, bu nedenle tarafından yeterli inceleme yapılmadığı iddiasının yerinde olmadığının anlaşıldığı, taraf vekillerinin rapora itirazları değerlendirilmesi sonucunda asıl raporunun sonuç görüşünün değişmediğini, yapılan kaçak hesaplamasında EPTHY'ne uygun olarak hesaplandığı ve toplam 18.261,18-TL (asıl alacak) borç tahakkuk ettirilmesi gerektiği görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmiştir.
Talimat mahkemesi aracılığıyla beyanı alınan davacı tanığı ..., kendisinin davacı kurumda teknik sorumlu olarak çalıştığını, ... çevresinde görev aldığını, dava konusu olayın gerçekleştiği yılı 2017 yılı sonbahar dönemi olarak hatırladığını, hatırladığı kadarıyla ... mahallesinde yaptıkları araştırma neticesinde tespit ettikleri hususun ...'nun taşeronluğunu yapan davalı şirkete ait konteynırlarda işçilerin kaldığını ve bu konteynırlara aboneliksiz kaçak elektrik bağlandığını tutanakla tespit ettiklerini, kendisinin de tutanak görevlisi olarak tutanağı imzaladığını, tutanağı tutarken aynı yerde birlikte çalıştıkları arkadaşları ... diye hatırladığı arkadaşının da olduğunu beyan etmiştir.
Davacı tanığı ..., kendisinin davacı kurumda çalıştığını, saha teknikeri olduğunu, sahada bulunan sayaçların kontrollerini yaptıklarını, arızalı olanlarını değiştirdiğini, kaçakları kontrol etiğini, kendisine bahsedilen olayın tarihini tam olarak hatırlamadığını, yıl olarak 2018 olması gerekir diye hatırladığını, yanlış hatırlamıyorsam ... mahallesinde olayın gerçekleştiği yerde belediye ve ...'ya ait çadır ve konteynırların olduğunu, konteynırların üzerinde herhangi bir ibare olmadığı, ancak etrafta bulunan ... borularından belediye hizmetinde olduklarını anladıklarını, bunun üzerine belediyeden araştırma yaparak konteynırların ve çadırların kime ve hangi firmaya ait olduğunu tespit ettiklerini, tutanakta belirttikleri şirketi de bu şekilde belirleyerek abonesiz olarak ... ait olan bir direkten düz hat çekerek abonesiz kaçak elektrik kullandıklarını tespit ettiklerini ve tutanağı bu şekilde tuttuklarını beyan etmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu esas alınarak; davalı hakkında 30.12.2017 tarih ve ... sayılı ve 10.04.2018 tarih ve ... sayılı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı ile “Abonesiz elektrik kullanımından kaçak tespiti yapıldı." ifadesiyle tespit yapıldığı, ... Elektrik Dağıtım A.Ş görevlileri tarafından tanzim edilen kaçak tespit tutanağının EPTHY'ne uygun olarak düzenlendiği, ... Elektrik Dağıtım A.Ş görevlileri tarafından yapılan kaçak hesaplamasında EPTHY'ne uygun olarak hesaplandığı, Davanın kısmen kabulü ile, ... İcra Müdürlüğü 2018/4443 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin itirazının kısmen iptali ile takibin 16.173,74- TL asıl alacak, 2.087,44-TL gecikme faizi, 419,81-TL KDV'si olmak üzere toplam 18.680,99-TL üzerinden davaya konu alacağın, kamu alacağı niteliğinde bulunmaması nedeniyle tarafların tacir olmaları ve kaçak elektrik kullanımına konu iş yerinin ticarethane nitelikli olması nedeniyle avans faizi niteliğinde işlemiş gecikme faizi ve işleyecek faiz talep edilmesinin usul ve yasaya uygun olup avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
... İcra Müdürlüğü 2018/4443 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin itirazının kısmen iptali ile takibin 16.173,74- TL asıl alacak, 2.087,44-TL gecikme faizi, 419,81-TL KDV'si olmak üzere toplam 18.680,99-TL üzerinden avans faizi ile birlikte takibin devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine
2-Harçlar Yasası gereğince hesaplanan alınması gerekli 1.276,09-TL harçtan mahkememiz dosyasında peşin olarak alınan 253,79-TL ile ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/4443 Esas sayılı dosyasında peşin olarak alınan 105,07-TL harcın mahsubu ile bakiye 917,23-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,
3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan 2.332,29-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından sarf olunan 298,19-TL peşin ve başvurma harcı, 11 tebligat gideri 135,00-TL, 6 müzekkere/posta gideri 106,80-TL, 600,00-TL bilirkişi ücreti üzere toplam 1.139,99-TL'nin yargılama giderinin davanın kısmen kabulü nazara alınarak 1.013,46-TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından sarf olunan talimat gideri 33,75-TL'nin davanın kısmen kabulü nazara alınarak 3,74-TL'lik kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-HMK.nun 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde talep halinde ilgili taraflara iadesine,
8-7155 sayılı yasanın 19/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren 23.maddesiyle eklenen 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereğince taraflar arasında yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazine tarafından karşılanan 1.320,00-TL arabulucu ücretinden 1.173,49-TL'sinden davalının, 146,51-TL'sinden davacının sorumlu tutulmak kaydı ile davacı ve davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/10/2022
Katip ...
Hakim ...