T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/231 Esas
KARAR NO: 2021/910
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/06/2020
KARAR TARİHİ: 27/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin ... Sokak No:... ... adresine...nolu inşaat yaptırdığı (şantiye)aboneliği sayacının, ödenmeyen su borçlarından dolayı 22/10/2014 tarihinde sökülüp borcun tahsili için yasal yollara başvurulduğunu, sayaç sökük durumda iken; 11/09/2015 tarihinde kaçak su araştırma ve kontrol elemanları tarafından abonelik adresinde yapılan kontrolde sayaçsız direkt bağlantı yapılmak suretiyle su kullanıldığının rapor edildiğini, sayacın borçtan dolayı söküldüğü tarih olan 22/10/2014 ile kaçak tespit tarihi olan 11/09/2015 tarihleri arasında gerçekleşen kullanım için, davalıya ait abonelik adına 246.665,43-TL kaçak su bedeli tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen borcun 07/10/2015 tarihinde davacı şirkete bildirildiğini, davalı şirketin takip konusu borçtan sorumlu olmadığı iddiası ile İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../... esas sayılı dosyasında menfi tespit davası açtığını, yapılan yargılama sonunda 31/01/2017 tarihli ilam ile davanın reddine karar verildiğini, kararın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin 24/04/2017 tarih ... esas ... karar ve Yargıtay ... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 04/04/2019 tarih .../... esas .../... sayılı ilamı ile kesinleştiğini, davalı şirketin kesinleşen mahkeme kararına rağmen kaçak su borcunu ödenmediği için davaya konu icra takibinin yapıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkili tarafından yapılan bütün işlemlerin yasaya ve mevzuata uygun olup ihtiyati haciz konusunda yasal koşulların oluştuğunu bildirmiş, davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; hukuki dayanaktan yoksun, gerçeğe aykırı iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, haksız fiil niteliğinde bulunan iddianın görülmesinde mahkemenin yetkili ve görevli bulunmadığını, bu sebeple gerek yetki ve gerekse de görev yönünden açılan davanın usulden reddinin gerektiğini, zamanaşımının gerçekleştiğini, müvekkilinin kaçak su kullandığı iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin inşaat sektöründe faaliyet gösterdiğini, uyuşmazlık konusu adreste bir site inşa edildiğini, yapıma başlamadan önce davacı nezdinde şantiye sahasına su bağlama işleminin yapıldığını, inşaatın tamamlanması akabinde 2014 yılı Kasım ayında yapı kullanma izin belgeleri alınmak suretiyle taşınmaz maliklerinin sitede ikamet etmeye başladıklarını, söz konusu dava dışı üçüncü şahısların mevcut şantiye aboneliğinden yararlanmak üzere su kullandıklarını, bu kullanımlardan kaynaklı fahiş miktarda su tahakkuklarının müvekkili tarafından ödendiğini, ancak bir kısım su ödemelerinin gecikmesi üzerine davacı tarafça şantiye suyunun kesildiğini, su sayacının sökülerek götürüldüğünü, bu husus üzerine müvekkili tarafından su aboneliğinin iptal ettirilmek istendiğini, ancak davacı tarafça borçtan kaynaklı iptalin gerçekleştirilmediğini, davacı belediye ekipleri tarafından yapılan 11/09/2015 tarihli kontrol sırasında ise site sakinlerinin su kullandığının tespit edildiğini, kaçak su kullanımının gerçekleştiği iddia edilen "suyun sayaçsız direk bağlanması" işleminin site sakinleri tarafından gerçekleştirildiğini, taşınmazların, yapı kullanma izin belgelerinin alınarak site sakinlerine teslim edildiğini, alınan iskan raporu neticesinde davacı ile müvekkili arasında ilişkinin de sona erdiğini, iskan raporu alınmasına kadar olan süreçte herhangi bir borcun yada hukuki uyuşmazlığın bulunması halinde yapı kullanma izin belgesi verilmesinin mümkün olmadığını, anılan dönemde müvekkilinin davacı tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığının ilgili kayıtlarda sabit olduğunu, ancak davacı tarafın haksız fiili işleyen ve kaçak suyu kullanan site sakinlerini tespit etmesi, gerekli yasal işlemleri söz konusu şahıslara uygulaması gerekirken müvekkilinin ve yetkililerinin bulunmadığı bir ortamda keyfi olarak tutanak altına almak suretiyle işlem tesis etmesinin illiyet bağı kesilen müvekkili hakkında cezai işlem uygulanmasının hakkaniyete uygun olmadığı gibi yasa ve usule aykırı olduğunu, tazminat miktarının ancak yapılacak yargılama sonunda belirlenebileceğini, bu konuda bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini, icra dosyasında talep edilen faizin fahiş olup hangi tarihten başlatıldığının net olarak belirtilmemesi yanında takip öncesindeki faizin hangi oranda talep edildiğinin de belirsiz olduğunu, takip öncesi faizin talep edilemeyeceğini, talep edilebilecek faizin ancak yasal faiz olabileceğini, işlemiş faize KDV uygulanmasının da hukuken mümkün olmadığını, takibe konu alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddinin gerektiğini bildirmiş, davanın görevsizlik ve yetkisizlik ile zaman aşımı ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava, kaçak su kullandığı iddiası ile tahakkuk ettirilen fatura bedelinin ödenmediği iddiasıyla davacı tarafın, davalı hakkında yaptığı icra takip dosyasında davalının borca ve ferilerine ilişkin yaptığı itirazının iptali istemine ilişkindir.
Davaya konu İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün .../... sayılı icra dosyasında davacı, davalı hakkında faturalara dayalı olarak ödenmeyen alacağı için 09/07/2019 tarihinde ilamsız icra yoluyla takip yapmış, ödeme emrinin tebliğinden sonra yasal süre içinde davalı şirket adına vekili tarafından borca ve ferilerine itiraz edilmesi nedeniyle takip durmuştur.
Davalı taraf, davaya konu icra dosyasına konu edilen alacağa ilişkin olarak borçlu olmadığı iddiası ile İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyasında 12/10/2015 tarihinde menfi tespit davası açmış, yapılan yargılama sonunda davanın reddine ilişkin verilen karar istinaf edilmiş ardından temyiz edildikten sonra kararın onanması ile 04/04/2019 tarihinde kesinleşmiştir.
Davalı vekili görevsizlik itirazında bulunmuş ise de; davacı ve davalı tarafların tacir olup, uyuşmazlığın ticari işletmeleri ile ilgili olmasına bağlı olarak davanın nispi ticari dava niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla haklı görülmeyen görevsizlik itirazının reddine karar verilmiş ve mahkememizin görevli olması nedeniyle uyuşmazlık çözülmüştür.
Davalı vekili yasal süre içinde cevap dilekçesi ile birlikte yetkisizlik iddiasında bulunmuş ise de yetkili mahkemeyi dilekçede belirtmediğinden yetki itirazının usulüne uygun yapılmamış olması nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili zaman aşımı itirazında bulunmuş ise de; taraflar arasında tutanak tarihinde abonelik sözleşmesi mevcut olup davaya konu kaçak su kullanımına ilişkin tutanağın 11/09/2015 tarihinde, tahakkuka ilişkin ve icra takibine dayanak faturanın 17/09/2015 tarihinde düzenlendiği, davalı tarafça menfi tespit davasının 12/10/2015 tarihinde açıldığı, davaya konu icra takibinin 09/07/2019 tarihinde yapıldığı, buna göre davaya konu alacağın TBK'nun 146. maddesi gereğince 10 yıllık zaman aşımına tabi olup zaman aşımını kesen işlemlerle zaman aşımının kesildiği gibi zaman aşımını kesen işlemlerin yapılmamış olması halinde dahi zaman aşımına konu eylem tarihi ile icra takibi ve dava tarihi itibariyle 10 yıllık zaman aşımı süresinin dolmadığı, bu nedenle zaman aşımı iddiasının haklı olmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin zaman aşımı definin reddine karar verilmiştir.
Davaya konu icra takibi taraflar arasında görülen menfi tespit davasından sonra yapılmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde ve dosyaya sunduğu diğer dilekçelerinde 2014 yılında sitede hayatın başladığını, kaçak suyun sitede oturanlar tarafından kullanıldığını, bu nedenle müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını iddia ederek bu konuda delillerin toplanması talebinde bulunmuş ise de; icra takibinden önce davaya ve icra takibine konu alacağın tamamı için davalı tarafça açılan menfi tespit davasında bu iddiaların esastan incelenip, davacının icra takibine konu edilen faturadaki kadar borçlu olduğunun belirlenmesi ve bu tespitin sonunda davanın reddine karar verilmesi nedeniyle uyuşmazlığın esasının menfi tespit davasında yargılama konusu yapılmış olması nedeniyle ve kesinleşen kararın mahkememiz dosyası yönünden kesin delil niteliği göz önünde tutularak alacağın varlığı ve miktarı konusunda ayrıca bir araştırmaya, delil toplanması yoluna gidilmemiştir. Kaldı ki eylem, site sakinleri tarafından yapılmış olsa dahi abonelik sözleşmesinin tarafının davalı şirket olması nedeniyle eylemi yapan site sakinleri ile birlikte müşterek ve müteselsil sorumluluğunun bulunduğunun açık olması karşısında eylemin davacı dışında bir başkası tarafından yapılmış olması hali davalının sorumluluğuna etkili olmayacaktır.
Tüm dosya kapsamı, taraflarca dosyaya sunulan ve toplanan deliller, dava ve cevap dilekçelerindeki iddia ve savunmalar, kesinleşen menfi tespit davasına ilişkin ilam örneği ile mahkememizce usul, yasa ve dosya kapsamına uygun görülen hükme ve denetime elverişli nitelikte bilirkişi rapor ve ek raporları ile taraflar arasında davalı şirketin yüklenicisi olduğu taşınmazın şantiyesinde kullandığı şebeke suyu nedeniyle abonelik sözleşmesinin tesis edildiği, ödenmeyen borçlar nedeniyle su sayacının 22/10/2014 tarihinde söküldüğü ve borcun tahsili için davacı tarafça yasal yollara başvurulduğu, sayaç sökük durumda iken davacı şirketin kontrol memurlarınca 11/09/2015 tarihinde yapılan kontrolde sayaçsız olarak direkt bağlantı yapılmak suretiyle su kullanıldığına ilişkin rapor düzenlendiği, sayacın söküldüğü tarih ile tutanağın düzenlendiği tarihler arası 246.665,43-TL kaçak su bedelinin tahakkuk ettirildiği, davalı şirketin İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../... esas sayılı dosyasında tahakkuk ettirilen bu borçtan dolayı borçlu olmadığının tespiti amacıyla 12/10/2015 tarihinde menfi tespit davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda davalı şirketin tutanağın aksini ispat edemediği, eylemi gerçekleştirenlerle birlikte abone olarak sorumluluğunun bulunduğu gerekçeleri ile davanın reddine karar verildiği, kararın istinaf ve temyiz incelemelerinden geçerek onanması suretiyle kesinleştiği, menfi tespit davasında uyuşmazlığın esastan incelenmiş olması nedeniyle icra takibine konu faturada yer alan ve tahakkuk ettirilen 246.665,43-TL asıl alacak yönünden ayrıca bir yargılama yapılmasının gerekmediği, kesinleşen karar nedeniyle alacağın varlığının ve miktarının belirlendiği ve bu nedenle davalının, davaya ve icra takibine konu faturada belirtilen 246.665,43-TL asıl alacak ile işlemiş ve işleyecek faizden sorumlu olduğu, davalının borcun ferilerine itiraz etmiş olması nedeniyle işlemiş faizin usul ve yasaya uygun olarak talep edilmediği, faizin KDV'sinin talep edilip edilemeyeceği, işleyecek faiz yönünden temerrüt faiz oranı konularının mahkememizdeki davada yargılama konusu olup davaya konu alacağın niteliği, uygulanması gereken hükümler ve mahkememizce usul, yasa ve dosya kapsamına uygun gerilen hükme ve denetime elverişli nitelikteki bilirkişi rapor ve ek raporu ile davaya konu alacağın kaynağının kaçak su kullanımına ilişkin olup borçlunun temerrüdü halinde abonelik sözleşmesinin 13. maddesinin g bendinde su bedelinin ödenmemesi halinde tarifeler yönetmeliğinin 24. maddesi uyarınca ... yönetim kurulunun belirlediği gecikme faizi oranlarının uygulanacağına ilişkin hükmünün tarafları bağlayıcılığı nedeniyle uygulanmasının gerektiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalarda dönemlerine göre ... yönetim kurulu tarafından belirlenen oranların uygulanması suretiyle yapılan hesaplamada icra takip tarihi hatalı değerlendirilerek hesaplama yapılmış ise de bilirkişinin belirlediği dönem ve faiz oranlarına göre icra takip tarihi itibariyle işlemiş faiz hesabı ve KDV'nin hesaplanmasının mümkün olması karşısında dosyanın sürüncemede kalmaması için ek rapora gönderilmeksizin son duruşmada işlemiş faiz ve KDV hesabı yapılmış, hükümden önce oluşturulan ara kararında ayrıntılı hesaplama gösterilmiş, buna göre davacı tarafın 17/09/2015 tarihli takibe dayanak faturanın son ödeme tarihi olan 12/10/2015 tarihinden, takip tarihi olan 27/06/2019 tarihine kadar ... yönetim kurulu tarafından belirlenen yıllık temerrüt faiz oranları üzerinden işlemiş faiz talep edebileceği, işlemiş faizin 47.684,14-TL olup bilirkişi tarafından hesaplanan 12/10/2015 ve 05/09/2018 tarihleri arası işlemiş faiz miktarının da 121.902,06-TL olması nedeniyle talep edebileceği toplam faizin 169.586,20-TL olduğu, işlemiş faizin %18'i oranında talep edebileceği KDV'nin ise 30.521,51-TL olup davacı tarafın icra takibinde tespit edilen bu miktarlardan daha düşük miktarda işlemiş faiz ve KDV alacağı talebinde bulunduğu, icra takip tarihi itibariyle ... yönetim kurulu tarafından belirlenen yıllık faiz oranının %16,8 olup, işleyecek faizin yönetmeliğe uygun talep edildiği, buna göre icra takibine konu edilen asıl alacak ve işlemiş faizin tamamının talep edilebilir nitelikte ve miktarda olduğu anlaşılmakla; davanın kabulü ile davalının borca ve ferilerine yaptığı itirazın iptaline ve takibin ödeme emrindeki gibi devamına, taraflar arasında icra takibinden önce görülen ve kesinleşen menfi tespit davası nedeniyle asıl alacağın likit olup, yargılamayı gerektirmediği göz önünde tutularak, davalının haksız itiraz nedeniyle %20 oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerektirici nedenlerle:
1-Davanın KABULÜ ile;
Davaya konu İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyasında davalının borca ve ferilerine ilişkin itirazının iptali ile;
Takibin devamına,
2-Hükmedilen asıl alacağın %20'si oranındaki 49.333,08,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 30.397,76-TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 54,40-TL harcın indirilmesiyle geriye kalan 30.343,36-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı yararına A.A.Ü.T.'nin 13 (1) maddesi uyarınca takdir edilen 39.299,86-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 54,40-TL başvurma harcı, 54,40-TL peşin harç, 158,00-TL sekiz adet tebligat gideri, 44,00-TL sekiz adet elektronik tebligat gideri, 21,00-TL müzekkere ve posta gideri, 0,50-TL kep reddiyatı, 800,00-TL bilirkişi ücretinden oluşan 1.132,30-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A (14) maddesi uyarınca 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinden oluşan yargılama giderinin davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
7-Davalı tarafça yatırılan gider avansından harcama yapılmadığı ve davalı tarafın başkaca harcama yapmadığı göz önünde tutularak bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,
8-Taraflarca peşin yatırılan gider avansından artan gider avansının HMK'nun 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda HMK'nun 343 ve 345. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.27/10/2021
Başkan ...
(e-imzalıdır)
Üye ...
(e-imzalıdır)
Üye ...
(e-imzalıdır)
Katip ...
(e-imzalıdır)
¸