T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/303 Esas
KARAR NO: 2021/926
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/07/2020
KARAR TARİHİ: 02/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili olduğu firma tarafından davalı ile "..." davalı tarafın işbu sözleşme gereği ve bitim tarihi itibari ile yapılması gereken işleri ve yükümlülükleri zamanında gerektiği gibi yerine getirmediğini, yaptıkları işlerin tekniğine ve usulüne göre yapılmadığını, bu durumun İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş kararının da dayanak olduğunu, taraflar arasında akdedilen 26.07.2018 tarihli sözleşme uyarınca 02/08/2018 tarihinde ödenen 48.000,00-TL'nin iadesi olmak üzere toplam 49.749,9-TL asıl net alacağın tahsili amacıyla İzmir ... İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, ayrıca İzmir ....Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... Değişik iş sayılı tespit dosyasından verilen 02.04.2019 tarihli, 606,00-TL tutarında bir adet ilam vekalet ücreti, 1.143,90-TL yargılama gideri bedeli alacağının icra takibi ile talep edildiğini, davalı/borçlu ...'a işbu alacakları sebebiyle 7 örnek ödeme emrinin tebliğ olduğunu, davalının haksız olarak icra takibine itiraz ettiğini, icra takibinin durdurulduğunu, haksız mesnetsiz ve kötü niyetli olarak yapılan işbu itirazın iptalinin gerektiğini, açıklanan nedenler ile fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla davalı/borçlunun haksız ve hukuka aykırı olarak İzmir ....İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına yapıldığını, itirazın iptaline %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı yan arasında imzalanan ... sözleşmesinde, İzmir ... ... Mah. .../... Sok. ... Ada ... Parsel ... m2 alanlı taşınmaz üzerinde kurulu taşınmazın dış cephe precast kaplama işinini detayları ile tanzim edildiğini, sözleşmede müvekkil yüklenici, davacının işveren sıfatında olduğunu, bu sözleşmenin 7. Maddesi gereğince işin başlaması için işin yapılacağı yerlerin iş bu sözleşmenin imzalanmasından sonra yazılı olarak tarihiyle birlikte müvekkiline teslim edileceğinin taahhüt edildiğini ancak müvekkiline hiçbir şekilde yer tesliminin yapılmadığını ve yazılı bildirimde de bulunulmadığını, müvekkilinin yine de davacı yanın mağduriyet yaşamaması adına malzemelerin temine için işlemlere başladığını, ve 28/08/2018 tarihinde malzemelerin kararlaştırılan kısmının tesliminin gerçekleştirildiğini, davacı yanın iddialarından birinin de şantiye alanına inen malzemelerin sözleşmeye uygun olduğunu, .../... Değişik iş sayılı dosyasında bulunan bilirkişi raporunda da müvekkilinin prekast kaplama malzemesini getirdiğini, kutu profillerinin de getirildiğini belirtildiğini, davacı yanın bu konudaki iddialarının asılsız olduğunu, .../... Değişik iş sayılı dosyasında yer alan bilirkişi raporunda prekastların bir kısmının şantiyeye bırakıldığını, bırakılan malzemenin imalat yapılacak kısmının 15-20'sine tekabül ettiğini ve sözleşmeye göre müvekkilinin 24.405,00-TL+Kdv lik kısmını karşıladığını, açıklanan nedenler ile haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddine, işbu davaya konu icra takibini yapmakta açıkça haksız ve kötüniyetli olan davacı şirketi aleyhine dava değerinin %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini vekaleten talep etmiştir.
DELİLLER:
1-İzmir Arabuluculuk Bürosunun .../... Dosya .../... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı aslı,
2-İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı icra dosyası,
3-İzmir .... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş Esas sayılı dosyası,
4-Taraflar arasında imzalanan ... sözleşmesi, ekleri ve proje,
5-İzmir .... Noterliğinin 16/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları,
6-Davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler,
7-Davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler,
8-Keşif tutanağı,
9-Bilirkişi heyetinin 17/05/2021 havale tarihli raporu,
10-Sair deliller.
DAVA KONUSU:
Açılan dava, taraflar arasında imzalanan ... Sözleşmesi' kapsamında davacı tarafın sözleşme hükümleri gereğince davalı tarafa ödemiş olduğu bedelin davalı tarafın sözleşme gereğince yerine getirmesi gereken edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle iadesi ve İzmir .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../... D.İş Esas sayılı dosyasındaki yargılama giderleri ve vekalet ücretinden kaynaklanan alacağın davalıdan tahsili amacıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili taleplerine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223).
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.
Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2017/3-957 E., 2020/99 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.
İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklının ...Anonim Şirketi olduğu, borçlunun ... olduğu, davacı vekili tarafından müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine 48.000,00-TL asıl alacak, 606,00-TL ilam vekalet ücreti, 1.143,90-TL yargılama gideri, 7.234,85-TL işlemiş faiz, 13,60-TL işlemiş faiz, 25,67-TL işlemiş faiz bedeli olmak üzere toplamda 57.024,02-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalının süresinde yapmış olduğu borca itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle rüzgar enerji santrali kulelerinin imalatı kapsamında olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Diğer yandan yüklenicinin borçları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 471. maddesinde; ''Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır.
Taraflar arasında imzalanan ... sözleşmesinin incelenmesinde, davacı şirketin işveren olduğu, davalının ise yüklenici olduğu, sözleşme konusunun davacı şirketin müteahhidi olduğu taşınmazın dış cephe kaplama projesinin imalat ve montaj işlerinin boya ve iskele hariç olmak üzere yüklenici tarafından yapılması olduğu, sözleşmenin 7. maddesinde sözleşme konusu işin yapılacağı yerlerin sözleşmenin imzalanmasından sonra yazılı olarak tarihiyle birlikte yükleniciye teslim edileceğinin, sözleşmenin 8. maddesinde fiyatlara nakliye, üretim ve montajın dahil olduğunun, iskele ve boyanın işverene ait olduğunun, sözleşmenin 9. maddesinde yüklenicinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 gün içinde işveren iş programına ve üzerindeki notlara uygun olarak kendi iş programını, ara teminleri de ihtiva edecek şekilde hazırlayarak tasdik edilmek üzere işverene vereceğinin, sözleşmenin 10. maddesinde yüklenicinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 7 gün içinde mobilizasyonu tamamlayarak sözleşme eki iş programına uygun olarak işe başlayacağının, sözleşmenin 11. maddesinde işin süresinin imalat üretim süresi, model, kalıp ve döküm yapılması işinin 30 iş günü, montaj süresinin 45 iş günü, toplam teslim süresinin 45 iş günü olduğunun, şantiyenin imalata başlamak için ölçüm halinde hazır olduktan sonra teslim alınacağının, ölçülerin ve avans ödemesinin alındığı günden sonraki 45 iş gününde işin teslim edileceğinin, sözleşmenin 12. maddesinde toplam tutarın %30'u olan 48.000,00-TL'nin sözleşmenin imzalandığı tarihte işveren tarafından yükleniciye ödeneceğinin, yüklenicinin de avans ödemesi karşılığında şahıs imzalı teminat senedini işverene teslim edeceğinin, sözleşmenin 13. maddesinde avanstan geri kalan ödemelerin malzemelerin şantiyeye gelmesi akabinde 30.000,00-TL, montaj başladığında 10 gün içerisinde 40.000,00-TL, geri kalanının ise işin teliminde kesin hesapla birlikte ödeneceğinin, sözleşmenin 16. maddesinde yüklenicinin işin devamı süresince işin bulunmaya mecbur olduğunun, ancak işverenin kabul edeceği bir vekil bulundurmak suretiyle işbaşından ayrılabileceğinin, sözleşmenin 17. maddesinde sözleşmenin imzalanmasına müteakip yüklenicinin bütün işin gerektirdiği malzemele ve işçileri tedarik etmeye ve bunları işin sözleşme müddeti içinde bitmesine kifayet edecek şekilde her vakit iş başında bulundurmaya, ihzara ait tedbirleri almaya ve taahhüt süresince işin ehemmiyetiyle mütenasip ve iş programlarına uygun faaliyet göstermeye mecbur olduğunun, sözleşmenin 33. maddesinde yüklenicinin sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçerse veya bu sözleşme ve eklerinde belirlenmiş yükümlülüklerinden herhangi birisine, mücbir sebepler dışında riayet etmezse veya taahhüdünü tamamen ifa ve ikmal etmezse başkaca bir ihtara veya merasime yahut hüküm istihsaline hacet kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmektedir.
19/01/2021 tarihli duruşmanın 6 numaralı ara kararı ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, taraf vekillerine bilirkişi incelemesine esas olmak üzere taraflara ait ticari defter ve belgeleri mahkememize sunmak veya ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş olup, taraf vekilleri taraflara ait ticari defter ve belgelerin bulundukları yerleri kendilerine verilen kesin süreler içerisinde mahkememize bildirmişlerdir.
Dava konusu sözleşmeye dayanak işin yapıldığı mahalde iddia ve savunmalarda yer alan hususların incelenmesi amacıyla keşif icra edilmesine karar verilmiş, keşif sırasında beyanı alınan şantiye şefi ..., bilirkişilere göstermiş olduğu malzemelerin ...'e ait olduğunu, davalı tarafından sözleşmenin %10 oranında bir malzemenin inşaat alanının yanında bulunan kaldırım üzerine bırakıldığını, taşeron firmanın bu malzemeleri vinç yardımıyla inşaat alanı içerisine alacağını, ancak almadığını, malzemelerin uzun süre boyunca inşaat alanının yanındaki kaldırımda bulunmasının belediye tarafından uygun görülmemesi sebebiyle inşaat alanından kaldırılmasının istenildiğini, bunun üzerine davalı tarafından kaldırım üzerine bırakılan malzemelerin davacı şirkete ait Çiğli ilçesinde bulunan başka bir şantiyeye taşındığını, bu nedenle dava konusu malzemelerin keşif anında keşif mahallinde bulunmadığını beyan etmiştir.
İcra edilen keşif akabinde dosyanın keşif sırasında refakate alınan üç inşaat mühendisi bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, dava dilekçesine ekli bilgi ve belgeler, taraflar arasında imzalanan 26/07/2018 tarihli ... İşi Sözleşmesi, ekleri ve projeler, İzmir .... Noterliğinin 16/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, Kartal ... Noterliğinin 26/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, dava dilekçesine ekli bulunan EFT ödeme ekranı sureti, cevap dilekçesi ekinde bulunan faturalar ve fotoğraflar, taraflar arasındaki mail yazışmaları, İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyası, İzmir .... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş Esas .../... D.İş Karar sayılı dosyası ile içeriğinde yer alan bilirkişi raporu, keşif tutanağı, tanık beyanları, keşif mahallinde yapılacak tespitler ve sair deliller birlikte değerlendirilerek, taraflar arasında imzalanan ... Sözleşmesi kapsamında yapılacak iş açısından davalının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediği, davacı şirketin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediğinin, davalı tarafça sözleşmeye konu inşaatta yapılacak iş için hazır edilmesi gereken malzemelerin sözleşme şartlarına uygun nitelikte bulunup bulunmadığının, bu kapsamda davalı tarafından dava konusu inşaat şantiyesinde hazır edilen malzemelerin davacı tarafça ödenen avansın ve davalı tarafça yapılacak işin hangi oran ve miktarını karşıladığı, davacı şirketin sözleşme gereğince davalı tarafından yapılacak iş açısından şantiye alanını hazır hale getirip getirmediği, davacı şirketin sözleşme gereğince hazır etmesi gereken iskeleleri sözleşmeye ve iş güvenliği esas ve mevzuatına göre hazır edip etmediği, sözleşmede kararlaştırılan tarih itibariyle davalı tarafından dava konusu inşaat alanında yapılması gereken işin yapılamaması noktasında kusurlu olan taraf veya tarafların kim oldukları, birden fazla kusurlu taraf var ise tarafların sözleşmede belirtilen işin yapılamamasındaki kusur oranları, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı şirket tarafından feshedilmesinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, bu kapsamda davacı tarafça sözleşme hükümleri gereğince davalıya ödendiği iddia olunan avans bedelinin iadesinin istenilip istenilemeyeceği, istenebilecekse hangi oran ve miktarda avans iadesinin talep edilebileceği hususlarının belirlenerek düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş olup, bilirkişi heyeti 17/05/2021 havale tarihli raporlarında sonuç olarak, taraflar arasında imzalı sözleşmeye göre, her iki tarafın da bazı edimlerini yerine getirmediğinin anlaşıldığını, işverenin sözleşmenin 12. maddesi gereğince sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle yapması gereken avans ödemesini 02.08.2018 tarihinde sözleşmede belirlenen tarihten 1 hafta gecikmeli olarak yaptığını, yüklenicinin ise sözleşmenin 12. maddesi gereğince avans miktarı kadar şahıs imzalı teminat senedini işverene teslim etmediğini, malzeme nakliye faturasının 28.08.2018 tarihinde kesildiğini, şantiyeye malzemeler gelince işveren tarafından nakit olarak yapılması gereken 30.000,00-TL ödemenin yapılmadığını, ancak, diğer edimlerin yerine neden getirilemediğinin, hangi tarafın kusuru olduğu hususunun tespiti için taraflar arasında imzalı Yer Teslim Tutanağının, işverenin yükümlülüğünde olan iskele kurulumunun zamanında ve uygun yapılıp, yapılmadığına dair teknik veri açısından yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programının, İşe Başlama Tutanağının mevcutlar ise dosyaya ibrazları halinde değerlendirilebileceğini, keşif günü mahallinde görülen malzemenin teknik şartnameye uygun olup olmadığının denetlenmesi için de teknik şartnamenin sunulması gerektiğini, keşif günü mahallindeki malzemelerin 19,50 x 19,50 cm ebatlarında ve 1,82 metre boylarında 32 adet olduğunu, malzemeler bedelinin 34,07 m2x(240-TL/m2 *KDV)= 8.176,90-TL + KDV bedeli olmak üzere toplamda 9.648,74-TL olarak hesaplandığını, ancak söz konusu montajın yapılmadığının anlaşıldığını mütalaa etmişlerdir.
Bilirkişi raporu doğrultusunda iddia ve savunma konusu hususların belirlenebilmesi açısından gerekli olması sebebiyle davacı vekiline, taraflar arasında imzalanan Yer Teslim Tutanağını, yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programını, taraflar arasında düzenlenen İşe Başlama Tutanağını ve dava konusu işe ilişkin olarak düzenlenen Teknik Şartnameyi mahkememize sunmak üzere iki haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş, taraflar arasında imzalanan Yer Teslim Tutanağı, yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programı, taraflar arasında düzenlenen İşe Başlama Tutanağı ve dava konusu işe ilişkin olarak düzenlenen Teknik Şartnamenin verilen kesin süre içerisinde mahkememize sunulmaması durumunda ilgili delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılacakları ve dosyanın mevcut durumuyla değerlendirileceği ihtar edilmiş, usulüne uygun şekilde ihtar edilmek suretiyle verilen kesin süre içerisinde taraflar arasında imzalanan Yer Teslim Tutanağı, yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programı, taraflar arasında düzenlenen İşe Başlama Tutanağı ve dava konusu işe ilişkin olarak düzenlenen Teknik Şartname mahkememize sunulmamış, bu sebeple ilgili delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmalarına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Dosyaya sunulu belgeler ve mahkememizce yapılan keşif doğrultusunda tanzim olunan bilirkişi raporu göz önünde bulundurulduğunda, taraflar arasında imzalanan Yer Teslim Tutanağı, yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programı, taraflar arasında düzenlenen İşe Başlama Tutanağı ve dava konusu işe ilişkin olarak düzenlenen Teknik Şartnamenin mahkememize sunulmaması kapsamında tarafların haklılık durumlarını belirlemenin mümkün olmadığı, kaldı ki mahkememiz tarafından icra edilen keşif sırasında davalı tarafından getirilen malzemelerin şantiyeden kaldırılması sebebiyle incelemeye tabi tutulamadığı, belirtilen çerçevede davalı tarafından montaj edilmek üzere getirilen malzemelerin sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olup olmadığının değerlendirilemediği, sözleşme konusu işin yapılacağı yerlerin sözleşmenin imzalanmasından sonra yazılı olarak tarihiyle birlikte yükleniciye teslim edilip edilmediğinin, yüklenicinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 7 gün içinde mobilizasyonu tamamlayarak sözleşme eki iş programına uygun olarak işe başlayıp başlamadığının belirlenemediği, davacı şirketin sözleşme gereğince sözleşmenin imzalanması ile birlikte davalıya ödemesi gereken avans bedelini bir hafta gecikmeli olarak davalıya ödediği, davacı şirketin davalı tarafından getirilecek malzemelerin şantiyeye getirilmesi akabinde ödemesi gereken 30.000,00-TL bedeli ise davalıya ödemediği, ayrıca tespit dosyası ve mahkememizce icra edilen keşif sırasında çekilen fotoğraflardan da anlaşıldığı üzere işverenin sorumluluğunda bulunan ve yüklenicinin sözleşme kapsamında yükümlülüğünde bulunan işi yapabilmesi açısından elzem olan iskelenin tam ve iş güvenliğine uygun şekilde kurulmamış olduğu, yüklenicinin ise sözleşmenin 12. maddesi gereğince avans miktarı kadar şahıs imzalı teminat senedini işverene teslim etmediği, ayrıca sözleşme çerçevesinde kendi yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmeyen işveren sıfatını haiz davacı şirketin, yükümlülüklerini yerine getirmesini davalıdan talep edemeyeceği, az önce açıklandığı üzere bahsi geçen sebepler dahilinde davacı şirketin iddialarını usulüne uygun deliller vasıtasıyla ispatlayamadığı kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir Arabuluculuk Bürosunun .../... Dosya .../... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı aslı, İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı icra dosyası, İzmir .... Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş Esas sayılı dosyası, taraflar arasında imzalanan ... sözleşmesi, ekleri ve proje, İzmir .... Noterliğinin 16/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları, davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler, davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler, keşif tutanağı, bilirkişi heyetinin 17/05/2021 havale tarihli raporu ile sair deliller birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan ... Sözleşmesi' kapsamında davacı tarafın sözleşme hükümleri gereğince davalı tarafa ödemiş olduğu bedelin davalı tarafın sözleşme gereğince yerine getirmesi gereken edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle iadesi ve İzmir .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../... D.İş Esas sayılı dosyasındaki yargılama giderleri ve vekalet ücretinden kaynaklanan alacağın davalıdan tahsili amacıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili taleplerine ilişkin olduğu, mahkememizce icra edilen keşif sırasında davalı tarafından şantiyeye getirilen malzemelerin şantiye alanında bulunmadığı, keşfe iştirak eden bilirkişi heyetinin 17/05/2021 havale tarihli raporlarında taraflar arasında imzalı sözleşmeye göre, her iki tarafın da bazı edimlerini yerine getirmediğinin anlaşıldığını, işverenin sözleşmenin 12. maddesi gereğince sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle yapması gereken avans ödemesini 02.08.2018 tarihinde sözleşmede belirlenen tarihten 1 hafta gecikmeli olarak yaptığını, yüklenicinin ise sözleşmenin 12. maddesi gereğince avans miktarı kadar şahıs imzalı teminat senedini işverene teslim etmediğini, malzeme nakliye faturasının 28.08.2018 tarihinde kesildiğini, şantiyeye malzemeler gelince işveren tarafından nakit olarak yapılması gereken 30.000,00-TL ödemenin yapılmadığını, ancak, diğer edimlerin yerine neden getirilemediğinin, hangi tarafın kusuru olduğu hususunun tespiti için taraflar arasında imzalı Yer Teslim Tutanağının, işverenin yükümlülüğünde olan iskele kurulumunun zamanında ve uygun yapılıp, yapılmadığına dair teknik veri açısından yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programının, İşe Başlama Tutanağının mevcutlar ise dosyaya ibrazları halinde değerlendirilebileceğini, montajın yapılmadığının anlaşıldığını mütalaa ettikleri, araflar arasında imzalanan Yer Teslim Tutanağı, yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programı, taraflar arasında düzenlenen İşe Başlama Tutanağı ve dava konusu işe ilişkin olarak düzenlenen Teknik Şartnamenin mahkememize sunulmaması kapsamında tarafların haklılık durumlarını belirlemenin mümkün olmadığı, kaldı ki mahkememiz tarafından icra edilen keşif sırasında davalı tarafından getirilen malzemelerin şantiyeden kaldırılması sebebiyle incelemeye tabi tutulamadığı, belirtilen çerçevede davalı tarafından montaj edilmek üzere getirilen malzemelerin sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olup olmadığının değerlendirilemediği, sözleşme konusu işin yapılacağı yerlerin sözleşmenin imzalanmasından sonra yazılı olarak tarihiyle birlikte yükleniciye teslim edilip edilmediğinin, yüklenicinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 7 gün içinde mobilizasyonu tamamlayarak sözleşme eki iş programına uygun olarak işe başlayıp başlamadığının belirlenemediği, davacı şirketin sözleşme gereğince sözleşmenin imzalanması ile birlikte davalıya ödemesi gereken avans bedelini bir hafta gecikmeli olarak davalıya ödediği, davacı şirketin davalı tarafından getirilecek malzemelerin şantiyeye getirilmesi akabinde ödemesi gereken 30.000,00-TL bedeli ise davalıya ödemediği, ayrıca tespit dosyası ve mahkememizce icra edilen keşif sırasında çekilen fotoğraflardan da anlaşıldığı üzere işverenin sorumluluğunda bulunan ve yüklenicinin sözleşme kapsamında yükümlülüğünde bulunan işi yapabilmesi açısından elzem olan iskelenin tam ve iş güvenliğine uygun şekilde kurulmamış olduğu, yüklenicinin ise sözleşmenin 12. maddesi gereğince avans miktarı kadar şahıs imzalı teminat senedini işverene teslim etmediği, ayrıca sözleşme çerçevesinde kendi yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmeyen işveren sıfatını haiz davacı şirketin, yükümlülüklerini yerine getirmesini davalıdan talep edemeyeceği, az önce açıklandığı üzere bahsi geçen sebepler dahilinde davacı şirketin iddialarını usulüne uygun deliller vasıtasıyla ispatlayamadığı anlaşılmakla, açılan davanın reddine vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Açılan davanın REDDİNE,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 59,30-TL karar ve ilam harcının, davanın açılışı sırasında yatırılan 643,83-TL peşin harçtan mahsubu ile fazla alınan 584,53-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
4-Davalının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 8.213,12-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.360,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
6-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.02/11/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)
Bu belge 5070 sayılı kanun kapsamında DYS üzerinde hazırlanmış ve e-imza ile imzalanmıştır.