T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/378
KARAR NO: 2021/843
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 12/08/2020
KARAR TARİHİ: 19/10/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 01/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alt yüklenicisi olduğu, yüklenicisinin ise ...Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi olduğu, müvekkilinin "'..." isimli işi ihale şartnamesine uygun şekilde tamamladığını ve geçici kabulün yapılmasını beklediğini, geçici kabulün ... tarafından henüz yapılmadığını, müvekkili tarafından imalatı bitirilmiş olan alanların ...'ya teslim edildiğini, ardından yol kaplaması yapılası için ... tarafından davalı şirkete teslim edildiğini, asfaltlamalar ve diğer işlemlerin tamamının davalı tarafından yapıldığını, asfaltlama işleri yapılırken davalı şirket tarafından gerekli dikkat ve özenin gösterilmediğini ve müvekkili tarafından yapılan işler ile sair eserlere zarar verildiğini, davalı şirketin yaptığı/yaptırdığı iş ve işlemlerden dolayı müvekkili firma tarafından yapılan alt yapı işlerinin ciddi zarar gördüğünü, yüklenici firma olan ...Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından ... Genel Müdürlüğü'ne birçok defa bilgilendirme içerikli ve zararın giderilmesi talepli yazılar yazılmasına rağmen mevcut zararların giderilmediğini ve davalı şirketin zarar verici çalışmalarına devam ettiğini, davalının yapmış olduğu çalışmalar sırasında rögar kapaklarının ve bacaların kırılmasına, baca içlerinin dolgu malzemesi ve asfalt ile dolmasına sebep olduğunu, baca ve rögar İzgaralarına dikkat etmeyerek bunları asfalt altında bıraktığını, Kırılan baca ve rögar kapakları idare (...) tarafından yükleniciye verilmekte ve zimmetlenmekte olduğunu, İş sonunda kullanılmayan kapakların idareye iade edilmesi gerektiğini, ancak sürekli olarak kapaklar kırıldığı ve yüklenici tarafından yeni kapaklarla değiştirilmek zorunda kalındığı için iade edilmeyecek tüm kapakların bedelinin yüklenici tarafından idareye ödeneceğini, davalı tarafından gerçekleştirilen dikkatsiz çalışmalar neticesinde bağlantı borularının da zarar gördüğünü, Kırılan borular nedeniyle tıkanmalar yaşandığını ve bu tıkanmalar taşkınlara neden olduğunu, dolan boru ve bacaların temizlenmesinin yükleniciye ayrı bir maliyet daha çıkardığını, davalının bu çalışmaları nedeni ile yaklaşık 110 baca zarar gördüğünü, davalının verdiği zararlar nedeniyle yenileme çalışmalarına başlanmadan önce mevcut delillerin kaybolmaması için müvekkilinin inşaatına yapmış olduğu ve zarar gören baca, bağlantı boruları, baca ve ızgara kapakları ile sair malzemelerin bedelinin, hasarın ve meydana gelmiş maddi zararın, malzeme ve işçilik bedellerinin, hasarın onarımı için yaşanacak süre kaybı ile bu süre içerisinde doğacak işçilik zararlarının tespiti için Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../...Değişik İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, yapılan keşif sonucu alınan 16.04.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre davalı tarafından çalışmaların yapıldığı mahallerde, müvekkilince yapılan yol yüzey sularının ana drenaj kapaklarının ve bacalarının kırıldığı, asfalt işlerinden dolayı baca içlerinin dolgu malzemesi ve bitümlü bağlayıcı karışım ile dolduğu, baca ve bazı alanlarda rögar kapakları ve ızgaraların yol kaplama malzemesi altında kaldığı, bağlantı borularının zarar gördüğü, kırılan borulardan dolayı tıkanmaların yaşanacağı ve bunların temizlenmesinin müvekkiline ek maliyet çıkaracağına yer verildiğini, Hasar gören işlerin yeniden yapılmadan geçici kabul yapılmadığını, bu nedenle müvekkilinin tüm zarar gören işleri yeniden yaptığını ve geçici kabul için hazır hale getirdiğini, müvekkilinin zarara uğradığı ve bu zararların davalı tarafından karşılanması gerektiğini, söz konusu bilirkişi raporunda davalı tarafından yapılan işin kusurlu ve noksanlı görüldüğünü, meydana gelen hasarların giderilmesi işlemlerinin 30 gün süreceği ve maliyetin 59.805,00-TL olacağı tespitlerinin yapıldığını, alınan rapora İstinaden müvekkilinin haklı alacağının tahsili için davalı hakkında İzmir 4. İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, ödeme emri usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, Ödeme emrini alan davalının, verdiği dilekçede takip konusu alacağa, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, mesnetsiz iddialarda bulunarak takibin durmasına sebebiyet verdiğini, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../...Değişik İş sayılı dosyası 16.04.2020 tarihli bilirkişi raporu ile davalının müvekkilini zarara uğrattığı ve borçlu olduğu sabit olduğunu, takip talebinde uygulanmasını istekleri faiz oranı, faiz uygulamasına uygun olduğunu, kayıtlara göre yapılan itirazın haksız ve takibi uzatmaya yönelik olması sebebiyle kötü niyetli olduğunu, davalı borçlu icra takibini uzatmak maksadıyla borca itiraz ettiğini, bu konuda gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılması taleplerinin olduğunu, kendilerince haksız itiraza karşı, arabuluculuk başvurusu yapıldığını ancak bu başvurudan da sonuç alınamadığını, tüm bu sebeplerle davalı borçlunun haksız, hukuki dayanaktan yoksun, itirazlarının iptali ile takibin devamı ve borçluların haksız itirazı sonucu alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde belirtilenin aksine müvekkili şirketin oluşan zararda herhangi bir kusuru veya sorumluluğu bulunmadığını, Müvekkili şirketin, işlemlerin işin yapılışına dair ilim ve fen kurallarına uygun şekilde gerçekleştirmiş olup söz konusu alanda varsa meydana gelen zarara müvekkili şirketin yol açmadığını, müvekkili şirket kayıtlarında böyle bir kaza/ hasar/ zarar vb. kayda rastlanmamış olup, böyle bir zarara sebep olunması halinde bu durumun şirket çalışanları tarafından kayıt altına alınmaması söz konusu olmayacağını, bu nedenle davacı tarafın iddia olunan zararın müvekkil şirket çalışmaları nedeniyle meydana geldiğini ispat etmesi gerektiğini, söz konusu alanda ... çalışması sonrası Fen İşleri ve AYKOME aracılığıyla müvekkili şirkete asfalt imalatının yapılması için teslim edilen Menemen Seyrek'teki ilgili sokaklarda asfalt serimi için zeminin uygunsuz kanal dolguları nedeniyle işin yapılmasına uygun nitelikte olmamasından kaynaklı olarak zemin hazırlığı yapım/ihtiyacı doğduğunu, zemin hazırlığı çalışmaları esnasında greyder loder ve ekskavator gibi iş makineleri ile zemindeki malzemelerin kaldırıldığını, ancak bu esnada yerine sabitlenmemiş ve betonu atılmamış baca veya ızgaralar olduğu görüldüğünü, asfalt imalatı yapım Şartları gereği (finiserli serim) baca veya ızgaraların sabitlenmesi ve asfalt üst kotu altında olması gerektiğini, Tespit isteyen firma tarafından meydana geldiği iddia olunan zararların nedeni, yüklenici tarafça bacaların asfalt üst kotunun üstünde yapılması ve sabitlenmemesi olduğunu, diğer yandan iddia olunan zararların müvekkili şirketin yapmış olduğu işler nedeniyle meydana geldiğine dair herhangi bir olguya .../...D. İş sayılı tespit dosyası raporunda yer verilmediğini, mahallin zemin malzemesi göz önünde bulundurulduğunda aynı bölgede farklı kurumların da kazı çalışması yaptığı ve bu işler nedeniyle baca veya ızgaraların zarar görmesi veya malzeme ile dolmuş olması ihtimat dahilinde olup bu hususun da irdelenmesi gerektiğini, söz konusu tespit raporunun bu yönden eksik olduğunu, bu nedenle, müvekkili sirkete herhangi bir kusur veya sorumluluk atfedilemeyeceğini, dava dilekçesinde, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../...D. İş sayılı dosya üzerinden ortaya çıkan zararın belirlenebilmesi amacıyla delil tespiti yaptırıldığı belirtilmişse de; dosyada tespit talep dilekçesi kendilerine tebliğ edilmediği, keşif günü kendilerine bildirilmeksizin bilirkisilerce 02.03.2020 tarihinde hakim nezaretinde keşif yapıldığını ve yapılan keşif doğrultusunda bilirkişi raporu kendilerine tebliğ edildiğini, söz konusu dosyada kendilerine cevap hakkı dahi verilmemiş olup, yokluklarında yapıları keşif sonucunda tebliğ edilen bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, Bunedenle kusur yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasını, mahkemeniz tarafından gerekli görülmesi halinde olay mahalline keşif yapılmasını talep ettiklerini, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../...D. İş sayılı dosyasında keşfin yokluğumuzda yapılması alınan bilirkişi raporuna süresi içinde itirazlarını sunmuş olmaları nedeniyle tespit raporunun bir bağlayıcılığı bulunmadığını, Müvekkili tarafından davaya konu mahalde yapılan iş ve işlemler nedeniyle hiçbir zararın meydana gelmediğini tekrarla ve davayı kabul etmemekle birlikte dava dilekçesinde belirtilenve anılı rapordan alınmış talep edilen zarar miktarının son derece fahiş olduğunu, söz konusu zararın belirlenebilmesi için zarar yönünden de bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
1-İzmir Arabuluculuk Bürosunun .../... Dosya .../... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı aslı,
2-İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyası,
3-Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D. İş Esas sayılı dosyası,
4-... nezdinde davacı şirketin 05/09/2018 tarihinde imzalanan '...' kapsamında idarenin yetkili ve onaylı alt taşeronu olup olmadığına ilişkin kayıtlar ile sözleşme kapsamında yapılan iş ve işlemlere ilişkin ilgili bilgi ve belgeler,
5-Bilirkişi heyetinin 05/07/2021 havale tarihli raporları,
6-Tanık beyanları,
7-Sair deliller.
DAVA KONUSU:
Açılan dava, 05/09/2018 tarihinde imzalanan ...' hükümleri kapsamında davacı şirketin üzerine düşen edimleri yerine getirmesine rağmen davalı şirketin asfaltlama işlemi yaptığı sırada davacı şirket tarafından işler ve sair eserlere zarar verilmesi neticesinde davacı tarafından yapılan altyapı işlerinin ciddi zarar gördüğü ve bu çerçevede meydana gelen zararın usulüne uygun şekilde başvuruya rağmen davalı şirket tarafından giderilmediği, aksine davalı şirketin davacı şirket tarafından yapılan alt yapı işlerine zarar verici faaliyetlerine devam ettiği iddiası kapsamında, davacı şirketin yaptığı alt yapı işlerinin davalı şirket tarafından yapılan asfaltlama işlemi sırasında zarar görmesi neticesinde davacı şirketin uğradığı zararın tazmini amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili taleplerine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223).
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.
Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2017/3-957 E., 2020/99 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.
İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklının davacı ... Limited Şirketi olduğu, borçlunun davalı ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, davacı alacaklı vekilinin davalı borçlu aleyhine 59.805,00-TL asıl alacak, 1.421,60-TL yargılama giderleri alacağı, 1.000,00-TL yargılama giderleri alacağı, 1.784,32-TL geçmiş gün faizi, 42,41-TL geçmiş gün faizi ve 1,97-TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 64.055,30-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
Her ne kadar davalı vekilince davaya konu işin yapıldığı mahalde keşif yapılması talep edilmiş ise de, davalı vekilinin keşif yapılması talebinin, dava konusu hasar durumunun Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D.İş Esas sayılı dosyasında yapılan keşif neticesinde tespit edildiği, yapılan keşif akabinde bahsi geçen hasar durumunun masrafları davacı tarafça karşılanmak suretiyle giderildiği, bu aşamada yapılması talep edilen keşif ile dava konusu edilen hasarın tespitinin mümkün bulunmadığı anlaşılmakla reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Dosyanın mahkememizce resen belirlenecek inşaat mühendisi bilirkişi ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiden oluşan tevdi ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, dava dilekçesine ekli bilgi ve belgeler, dava dışı ... ile dava dışı ...Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi arasında 05/09/2018 tarihinde imzalanan '...' konu sözleşme, ekleri ve projeler, ihale şartnamesi, davacı ... Limited Şirketi ile dava dışı ...Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi arasında imzalanan yüklenicilik sözleşmesi, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D.İş Esas sayılı dosyası ile içeriğinde yer alan bilirkişi raporu ve fotoğraflar ile video kayıtları, İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyası ve sair deliller birlikte değerlendirilerek, dava dışı ... ile dava dışı ...Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi arasında 05/09/2018 tarihinde imzalanan '... konu sözleşme kapsamında davacı ... Limited Şirketi tarafından dava dışı ...Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi ile imzalanan yüklenicilik sözleşmesi çerçevesinde yaptığı iş ve işlemler sırasında davalı şirket tarafından bahse konu iş ve işlemlere hasar verici faaliyette bulunulup bulunulmadığı, bulunulmuş ise davalı şirket tarafından verilen hasarın mahiyetinin ve hasar verilen işler ile malzemelerin neler olduğu, davacı şirket tarafından yapılan iş ve işlemlerin sözleşmeye uygun olup olmadığı, sözleşmeye uygun değil ise davalı tarafça verildiği iddia edilen hasarın sırf davacı tarafça yapılan iş ve işlemlerin sözleşmeye uygun olarak yapılmamasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, verilen hasar sonucunda davacı şirketin uğradığı zarar miktarının ne kadar olduğu, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D.İş Esas sayılı dosyası ile içeriğinde yer alan bilirkişi raporunda belirlenen hasar durumu ile bedellerin dava konusu hasar ve piyasa koşullarına uygun olup olmadığı, davacın şirketin dava konusu hasar sebebiyle davalı şirketten talep edebileceği tazminat miktarının ne kadar olduğu, davacı şirket tarafından davalı aleyhinde başlatılan icra takibinde talep edilen asıl alacak ve faiz miktarlarının usulüne uygun olup olmadığı hususlarının belirlenerek düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, bilirkişi heyeti05/07/2021 havale tarihli raporlarında sonuç olarak, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D. İş sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda tablo şeklinde belirtildiği üzere; 37 adet idare malı yağmursuyu baca kapağı hasar verildiğini, 19 adet idare malı kanalizasyon baca kapağı hasar verildiğini, 20 adet tekli yağmursuyu izgarasının üstü kapatıldığını, 7 adet idare malı tekli yağmursuyu ızgara (60x60cm) kapağı hasarlı, 19 adet parsel bacası kapağı ve tabanına zarar verilmesi, 115 mt yol enine geçiş yağmursuyu ızgarasının içerisinin malzeme ve asfalt ile doldurulduğunu, 55 adet muayene bacasının içerisi dolgu malzemesi ile dolması, 45 adet muayene bacasının içerisi dolgu malzemesi ile dolması, 30 adet baca asfalt altında bırakılarak üstü kapalı kalması hasalarının verilmiş olduğunu, verilen hasar sonucu davacı şirketin uğramış olduğu zararın bedelinin 59.805,00-TL olduğunu, bedellerin yani dava konusu hasar bedelinin piyasa koşullarına uygun olduğunu, davacın şirketin dava konusu hasar sebebiyle davalı şirketten; takip tarihi itibariyle, talep edebileceği alacak miktarının 61.045,95-TL olduğunu mütalaa etmişlerdir.
Davacı tanığı ... duruşma sırasında alınan beyanında, davacı şirkette şantiye şefi olarak çalıştığını, kendileri imalatları bitirdikten sonra üst kaplama yapılması için yeri ... kurumu ...'a teslim ettiğini, ...'un kendi üzerine düşen çalışmaları yaparken davacı şirketin yapmış olduğu işlere zarar verdiğini, ...'un kullanmış olduğu dolgu ve asfalt malzemeleri sebebiyle davacı şirketin yaptığı bacaların ve ızgaraların içlerinin dolduğunu, bazı ızgara menhollerine kırılmak suretiyle zarar verildiğini, bazı ızgara ve baca kapaklarına da zarar verildiğini, bunlarla ilgili olarak kendi idareleri olan ... ile yazışmaları olduğunu, akabinde bahse konu zararların davacı şirket tarafından kendi imkanlarıyla karşıladığını, işin kabullerinin yapılması için hasarların düzeltilmesi gerektiğini, bu sebeple davacı şirketin gerekli düzeltmeleri yaptığını belirtmiştir.
Davalı tanığı ... ise aynı duruşmada, davalı şirkette saha mühendisi olarak çalıştığını, bahse konu adresin ... iş emri evrakı ile kendilerine geldiğini, zeminin parke olduğunu, parke zeminin kaldırılıp asfaltlaştırma yapılmak suretiyle yeniden inşa edilmesinin planlandığını, işin doğası gereği ağır iş makineleri ile çalıştıkları için öngörülemeyen aksaklıklar olduğunu, fen işlerinden gelen proje ne şartlarda ise kendilerinin o şartlara uygun olarak çalıştıklarını, gördüğü kadarıyla davalı şirket çalışanları ve makineleri tarafından davacı şirket tarafından yapılan işe verilen çok büyük bir hasar olmadığını, zaten davacı şirketin yaptığı işin davalı şirket tarafından yapılan işin bitiminden sonra yapılması gerektiğini, planlamanın bu şekilde yapılması gerektiğini beyan etmiştir.
Davalı tanığı ... da alınan beyanında, davalı şirket bünyesinde saha formeni olarak görev yapmakta olduğunu,... tarafından iş emri olarak kendilerine gelen iş talimat kapsamında bölgedeki ... kanal çalışmasından sonra zeminin iyileştirilip asfalta hazırlanmasının talep edildiğini, bu çalışma esnasında baca kapakları olarak zarar verdiklerini düşünmediğini, çalışma esnasında 1-2 baca içerisine kullandıkları mekaniğin döküldüğünü, bu esnada orada çalışan kişilerle irtibata geçerek bacaları temizlettiklerini, onun haricinde çok fazla zarar verdiklerini veya yapılan işlerde kırılma oluşturduklarını görmediğini, öyle bir durumun olması halinde sahada çalışan firmanın bunu kendilerine bildirip birlikte tutanağı tutmaları gerektiğini, kendilerine buna ilişkin bir bildirim yapılmadığını söylemiştir.
Davalı tanığı ... ise, davalı şirkette inşaat mühendisi olarak çalıştığını, sahaya gidildiğinde ...'nun kanal çalışması yaptıktan sonra kısmi dolgu yaptığını gördüklerini, davalı şirketin iş konusu yeri bu şekilde teslim aldığını, devamında davalı şirketin yine dolgu işlerini ve asfalt serme işlerini yaptığını, davalı vekili tarafından sunulan dosyada yer alan fotoğraflardan ilk altısının beyanlarına örnek teşkil ettiğini, tüm uygulamalarının iş ve aksiyon planlarına uygun şekilde ilerlediğini, proje dışı herhangi bir uygulama yapmadıklarını, dava konusu hasarın oluşmasının sebebinin bacaların ve ızgara kapaklarının düzgün sabitlenmemesinden kaynaklandığını, düzgün sabitlenmeyen baca ve ızgara kapaklarının bulunması durumunda asfalt serme aracı finişher asfaltı serdiği sırada bu baca ve ızgara kapaklarını sıyırınca malzemenin bacaların içine dolabildiğini, ek olarak ağır tonajlı makinelerle çalıştıkları için ızgara kapakları ve baca kapaklarının bazen kırılabildiğini, bu esnada yine malzeme dolabildiğini, bunun ilk müdahalesini yapıp o anda temizliğini yapmaya çalışklarını ve baca kapaklarını değiştirdiklerini, dava konusu hasarın gerçekleşme sebebinin de bunlardan biri olduğunu, davalı vekili tarafından sunulan dosyada yer alan fotoğrafların davacı şirket tarafından yapılan işi gösterdiğini, fotoğraflardan da görüleceği üzere sabitlenmeyen bacalar ve ızgara kapaklarının bulunduğunu beyan etmiştir.
Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile çeşitli duruşmalarda dinlenilen taraflar bünyesinde çalışmakta olan tanıkların beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davalı şirketin bahse konu iş kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği sırada gerek personelinin uygulamaya uygun olmayan davranışları gerekse ağır tonajlı iş makineleri ile çalışması kapsamında, davacı şirket tarafından yapılan işlere zarar verdiği, tespit dosyası kapsamında belirlenen hasarların miktarlarının 59.805,00-TL olduğu, davacı şirketin oluşan hasarlar kapsamında kusurlu bulunan davalı şirketten bahse konu hasar bedelini tazminen talep edebileceği kanaatine varılmıştır.
Dava konusu hasarın haksız fiilden kaynaklandığı, haksız fiil kapsamında oluşan zarar bedeli açısından kusurlu tarafın temerrütünün haksız fiil tarihi itibariyle vuku bulduğu, ancak işin yapıldığı ve hasarın oluştuğu tarihin belirlenmesinin dosya muhteviyatında yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde mümkün olmadığı kanaatiyle, alacaklı vekili tarafından icra dosyasında yer alan takip talebinde de yer verildiği üzere temerrütün tespit dosyasında bilirkişi raporunun tanzim edildiği tarih olan 16/04/2020 tarihinde oluştuğu düşünülmüş, bu kapsamda mahkememizce resen yapılan hesaplama neticesinde icra dosyasına konu edilmesi gereken işlemiş faiz bedelinin (59.805,00-TL*9*79/36500) 1.164,97-TL olduğu belirlenmiş ve işlemiş faiz bedeli yönünden bu bedel esas alınmak suretiyle hüküm kurma yoluna gidilmiştir.
Her ne kadar icra dosyasında yer alan ödeme emrinde yargılama giderlerine ilişkin alacaklar bakımından işlemiş faiz taleplerinde bulunulmuş ise de, takibe geçilmeden önce davalı adına usulüne uygun bir ihtarname gönderilmediği dikkate alındığında bu bedeller açısından temerrütün takip tarihi itibariyle oluştuğu, bu sebeple yargılama giderleri açısından işlemiş faiz talebinde bulunulamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca icra takibine ve davaya konu edilen hasar bedelinin yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile belirlendiği dikkate alındığında likit bir alacaktan söz etmenin mümkün olmadığı göz önünde bulundurularak, yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir Arabuluculuk Bürosunun .../... Dosya .../... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı aslı, İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyası, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D. İş Esas sayılı dosyası, ... nezdinde davacı şirketin 05/09/2018 tarihinde imzalanan '...' kapsamında idarenin yetkili ve onaylı alt taşeronu olup olmadığına ilişkin kayıtlar ile sözleşme kapsamında yapılan iş ve işlemlere ilişkin ilgili bilgi ve belgeler, bilirkişi heyetinin 05/07/2021 havale tarihli raporları, tanık beyanları ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu uyuşmazlığın 05/09/2018 tarihinde imzalanan '...' hükümleri kapsamında davacı şirketin üzerine düşen edimleri yerine getirmesine rağmen davalı şirketin asfaltlama işlemi yaptığı sırada davacı şirket tarafından işler ve sair eserlere zarar verilmesi neticesinde davacı tarafından yapılan altyapı işlerinin ciddi zarar gördüğü ve bu çerçevede meydana gelen zararın usulüne uygun şekilde başvuruya rağmen davalı şirket tarafından giderilmediği, aksine davalı şirketin davacı şirket tarafından yapılan alt yapı işlerine zarar verici faaliyetlerine devam ettiği iddiası kapsamında, davacı şirketin yaptığı alt yapı işlerinin davalı şirket tarafından yapılan asfaltlama işlemi sırasında zarar görmesi neticesinde davacı şirketin uğradığı zararın tazmini amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili taleplerine ilişkin olduğu, İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı vekilinin davalı borçlu aleyhine 59.805,00-TL asıl alacak, 1.421,60-TL yargılama giderleri alacağı, 1.000,00-TL yargılama giderleri alacağı, 1.784,32-TL geçmiş gün faizi, 42,41-TL geçmiş gün faizi ve 1,97-TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 64.055,30-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 05/07/2021 havale tarihli raporlarında dava konusu hasarın talep edilen bedelinin piyasa koşullarına uygun olduğunu, davacın şirketin dava konusu hasar sebebiyle davalı şirketten takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarının 61.045,95-TL olduğunu mütalaa ettikleri, davalı şirketin bahse konu iş kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği sırada gerek personelinin uygulamaya uygun olmayan davranışları gerekse ağır tonajlı iş makineleri ile çalışması kapsamında, davacı şirket tarafından yapılan işlere zarar verdiği, tespit dosyası kapsamında belirlenen hasarların miktarlarının 59.805,00-TL olduğu, davacı şirketin oluşan hasarlar kapsamında kusurlu bulunan davalı şirketten bahse konu hasar bedelini tazminen talep edebileceği, mahkememizce resen yapılan hesaplama neticesinde icra dosyasına konu edilmesi gereken işlemiş faiz bedelinin (59.805,00-TL*9*79/36500) 1.164,97-TL olduğu, takibe geçilmeden önce davalı adına usulüne uygun bir ihtarname gönderilmediği dikkate alındığında bu bedeller açısından temerrütün takip tarihi itibariyle oluştuğu, bu sebeple yargılama giderleri açısından işlemiş faiz talebinde bulunulamayacağı anlaşılmakla, hasar bedeli ile tespit dosyası giderleri açısından davanı kabulüne, işlemiş faiz bedeli ile yargılama giderleri açısından işlemiş faiz bedelleri yönünden ise kısmen kabulüne yönelik olarak neticeten açılan davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Açılan davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE,
1-Davalı ... Anonim Şirketinin İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin İTİRAZININ 59.805,00-TL asıl alacak, 1.164,97-TL geçmiş gün faizi, 1.421,60-TL yargılama giderleri alacağı ve 1.000,00-TL yargılama giderleri alacağı olmak üzere toplamda 63.391,57-TL yönünden İPTALİNE, İzmir .... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyasındaki icra takibinin 59.805,00-TL asıl alacak, 1.421,60-TL yargılama giderleri alacağı ve 1.000,00-TL yargılama giderleri alacağı olmak üzere toplamda 62.226,60-TL üzerinden, asıl alacağa 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uyarınca yıllık %9 oranında yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, 619,35-TL geçmiş gün faizi, 42,41-TL geçmiş gün faizi ve 1,97-TL geçmiş gün faizi bedeli olmak üzere toplamda 663,73-TL'ye yönelik fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Alacak miktarı yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu kapsamında belirlenmesi sebebiyle likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 4.330,28-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak yatırılan 1.093,91-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.236,37-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 27,50-TL elektronik tebligat, 95,00-TL tebligat, 0,50-TL posta masrafı, 1,000,00-TL bilirkişi ücreti, 1.093,91-TL peşin harç ve 54,40-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 2,271,31-TL yargılama giderinden davanın kabul ret oranı dikkate alınarak 2,247,78-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 9.040,90-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 663,73-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
8-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.19/10/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)
Bu belge 5070 sayılı kanun kapsamında DYS üzerinde hazırlanmış ve e-imza ile imzalanmıştır.