T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/695
KARAR NO: 2022/760
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/12/2020
KARAR TARİHİ: 04/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile borçlu arasında ticari bir ilişki söz konusu olduğunu, müvekkili şirketin davalı yan ile hizmet alımına ilişkin olarak sözleşme akdettiğini, ... Sanal Santral TİC. LTD. ŞTİ. Yetkilisi ...'nun 09.12.2019 tarihinde müvekkili şirketi ziyaret ettiğini, şahsın söz konusu ziyareti sırasında firmasını tanıttığını ve müvekkili firmaya dijital kanal üzerinden (internet üzerinden) telefon görüşmeleri vaat ettiğini, bu vaat kapsamında ana santral kurulacağını, bu santrale anons kayıtlarının yükleneceğini söylediğini ve örnek kayıtlar dinlettiğini, ayrıca müvekkili şirketin tüm telefon görüşmelerinin internet üzerinden yapılmasının sağlanacağını ve bu sayede hali hazırda ödemekte oldukları iletişimsel faturalarda yarı oranında azalma meydana geleceğini taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin kullanıcı sayısını öğrenerek dokuz kullanıcı için IP telsiz telefon vereceğini belirttiğini, şirket yekilisinin ayrıca tüm bu hizmetlerden bir yıl süre ile 1.600,00-TL bedel karşılığında faydalanabileceklerini ve başka hiçbir fatura ödemeyeceklerini taahhüt ettiğini, yine 09.12.2019 tarihinde protokolün, elektronik mail olarak müvekkili şirkete gönderildiğini ve evraklar doldurulduktan sonra itiraz eden borçlu tarafa iletildiğini, sözleşme bedeline ilişkin olarak müvekkili şirket tarafından 1.601,97-TL bedelli 18.01.2020 vade tarihli ..... numaralı Albaraka Türk Katılım Bankası çeki keşide edildiğini ve çek bedelinin ödendiğini, kurulumun yapılmaması nedeniyle müvekkili şirketin defalarca ...'nu aradığını ve kurulumun yapılmasını talep ettiğini, müvekkilini sürekli olarak oyalayan şirket yetkilisinin Şubat 2020'de müvekkili şirkete gelerek anons sistemi kurduğunu ancak diğer taahhütlerini yerine getirmediğini ve hat taşıma işlemini gerçekleştirmediğini, Mart 2020'de Türk Telekom yetkilileri tarafından yapılan kontrolde herhangi bir hat taşıma işlemi yapılmadığının ve hizmet akdinin ifa edilmediğinin anlaşıldığını, müvekkili şirketin davalı borçludan hizmet alamadığı gibi, düşeceği taahhüt edilen faturaları da aynen ödemeye devam ettiğini, müvekkili şirket tarafından anılan sebeplerle, davalı şirket uhdesinde sebepsiz zenginleşme oluşmasından kaynaklı olarak ödenen çek bedeli ve faizi için, öncelikle davalı yana ihtarname gönderildiğini, akabinde İzmir 21. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, itiraz edilen icra takibinin ifası sağlanmayan hizmete ilişkin olduğunu, davalı tarafın kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, bu nedenlerle borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen ticari temerrüt (%13,75) faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sanal santral işi yaptığını, bu iş kapsamında operatör olan ... Telekominikasyon İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti ile birlikte çalıştığını, ... ile müvekkili arasında "...'den mal ve hizmet satın almaları ve ilave hizmetler de ekleyerek kendi müşterilerine satış yapma" şeklinde sui generis bir sözleşme türü söz konusu olduğunu, bu kapsamda müvekkili şirketin müşterilerinin aynı zamanda ... abonmanı olduğunu ve bu sözleşmeyi imzaladıklarını, bununla birlikte de taraflar arasında protokol imzalandığını ve müvekkilinin protokolde "davacı şirkete 0850 hatlı numara tesis edilecek (talep etmesi halinde), firmaya özel anons kaydı oluşturulacak, sınırsız görüşme imkanı kurulacak, sms paneli kurulacak" şeklinde belirtilen hizmetleri sunmasına ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin yer aldığını, bununla birlikte cihazların da müvekkili tarafından kurulacağını ve karşılanacağını, taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra bahse konu işlemlerin yapılabilmesi için davalı müvekkili şirketin vergi levhası, imza sirküleri gibi evraklara ihtiyaç duyduğunu, evrak işlemleri tamamlandıktan sonra kurulum için cihazların çıkışı yapıldığını ve hatların taşımasının yapıldığını, sonrasında fiziki kurulum da yapılarak müvekkili şirketin üzerine düşen edimleri tam olarak yerine getirmiş olacağını, taraflar arasında yapılan sözleşme gereği müvekkili şirketin tüm edimlerini yerine getirmiş olduğunu ve davacı tarafın müvekkili şirket tarafından sunulan hizmeti kullanmış olduğunu, bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
1-İzmir Arabuluculuk Bürosunun ......Dosya ....... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı,
2-İzmir 21. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası,
3-Davacı şirkete ait ticaret sicil kayıtları,
4-Davalı şirkete ait ticaret sicil kayıtları,
5-... Telekomünikasyon İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi nezdinde ...ne ait abonelik kaydının bulunup bulunmadığı, abonelik kaydı kapsamında ... adına hat kaydı bulunup bulunmadığı, varsa bu hatta ilişkin olarak dahili kurulumu bulunup bulunmadığı, abonelik kaydı kapsamında tesis edilen hattın ... tarafından aktif olarak kullanılıp kullanılmadığına ilişkin olarak bulunan evrak ve kayıtlar,
6-Telekomünikasyon alanında uzman bilirkişinin 25/05/2022 havale tarihli raporu,
7-Telekomünikasyon alanında uzman bilikişinin 25/08/2022 havale tarihli ek raporu,
8-Sair deliller.
DAVA KONUSU:
Açılan dava, taraflar arasındaki davacıya ait iş yerine telefon santrali kurulması işlemine ilişkin olarak ticari ilişki kapsamında taraflar arasında yapılan 09/12/2019 tarihli Protokol çerçevesinde kararlaştırılan hizmet bedelinin davacı tarafça Albaraka Türk Katılım Bankası Anonim Şirketine ait 18/01/2020 tarihli, .......numaralı, 1.601,97-TL bedelli çekin keşide edilerek davalı tarafa verilmesi karşısında davalı şirketin protokol gereğince üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi sebebiyle davacı tarafça ödenen çek bedeli ve faizinden itibaren bedelin sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili talebine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223).
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.
Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2017/3-957 E., 2020/99 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.
İzmir 21. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklının davacı ... olduğu, borçlunun davalı ... olduğu, davacı alacaklı vekilinin borçlu aleyhine 1.601,97-TL asıl alacak, 286,77-TL noter ihtarname masrafı ve 48,00-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.936,70-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
Taraflar arasında davacıya ait iş yerine telefon santrali kurulması işlemine ilişkin olarak 09/12/2019 tarihli protokolün tanzim olunduğu ve imza altına alındığı, davacı tarafça protokol çerçevesinde kararlaştırılan hizmet bedelinin Albaraka Türk Katılım Bankası Anonim Şirketine ait 18/01/2020 tarihli, ...... numaralı, 1.601,97-TL bedelli çekin keşide edilerek davalı tarafa verilmesi suretiyle ödendiği, ancak davalı şirketin protokol gereğince üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi üzerine davacı tarafça ödenen çek bedeli ve faizinden ibaret bedelin sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde tahsili talebi ile icra takibine geçildiği ve ödeme emrine süresinde yapılan itiraz üzerine iş bu davanın ikame edildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle eser sözleşmesi kapsamında olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Eser sözleşmesini düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Diğer yandan yüklenicinin borçları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 471. maddesinde; ''Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır.
Eserin; sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine ya da işsahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da birkaçının bulunmaması halinde, ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.Ayıp, Kanun ya da sözleşme hükümleri gereğince bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.
Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalını yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda açık ayıplarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474., gizli ayıplarda ise 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde aynı Kanun'un 475. maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir. Ancak, 475. madde gereğince eser sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanayamacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa eser sahibi bu eseri kabulden kaçınabilir. Ne var ki eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse eser sahibi eserin değerindeki eksiklik oranında bedeli indirebilir. Eğer kusurların giderilmesi büyük harcama gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Ancak 475. maddede eser sahibine tanınan haklardan birini kullanabileceği mahkemece uzman bilirkişi aracılığı ile yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek sureti ile takdir olunur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde; ''Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1.Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2.Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3.Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.'' hükmüne yer verilmiştir.
Kural olarak eser sözleşmesinde ayıbın varlığı her türlü delil ile kanıtlanabilir. (Yargıtay 15. HD 06/02/2002 tarih 4689/546 vb. kararlar) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474. maddesi hükmü gereğince iş sahibi eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulmaz, eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Sonradan ortaya çıkan gizli ayıplarda ise iş sahibi gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır. Aksi takdirde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve 475. maddesi hükmünden yararlanamaz.
Sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için; bir taraf zenginleşirken diğerinin fakirleşmesi, zenginleşme ve fakirleşme arasında uygun nedensellik bağının bulunması ve zenginleşmenin hukuken geçerli bir nedene dayalı olmaması gerekir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (818 sayılı BK)’nun konuya ilişkin 61 ve devamı maddelerindeki (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (Benzer hüküm 6098 sayılı TBK)’nun m. 77 vd.yer almıştır.) düzenlemelere göre, sebepsiz zenginleşme; geçerli olmayan veya tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir.
Bu genel açıklamadan sonra sebepsiz zenginleşmenin gerçekleşmesi için aranan şartların açıklanmasında yarar görülmüştür.
Birinci şart; taraflardan birisinin malvarlığında bir eksilmenin vukubulmasına karşı, diğerinin malvarlığında bir çoğalmanın gerçekleşmiş olmasıdır. Bir malvarlığındaki eksilme, aktifin azalması ya da pasifin çoğalması şeklinde olabileceği gibi, aktifin çoğalmasına ya da pasifin azalmasına engel olma yoluyla da gerçekleşebilir.
İkinci şart; sözü edilen eksilme ile çoğalma arasında bir illiyet bağının bulunmasıdır.
Üçüncü şart, yine sözü edilen azalma ile çoğalmanın haklı bir sebebe dayanmamasıdır. Taraflardan biri, diğerine hükümsüz bir sözleşme gereğince misli mahiyette bir şey vermişse muteber olmayan sebebe dayanan bir iktisap söz konusudur. Sözleşmedeki şekil noksanlığı, fiil ehliyetsizliği, imkansızlık, hukuka veya ahlaka aykırılık, muvazaa gibi sebepler, butlan nedeniyle kazandırmayı geçersiz kılan sebepler olduğundan bu durumlarda kazandırma geçerli hukuki sebebe dayanmamaktadır.
Dördüncü şart; vukubulan iktisabın (çoğalmanın) sebepsiz iktisap kuralları dışında, özel bir hukuk kuralına dayanılarak iadesi mümkün olmamalıdır. Zira böyle bir imkan varsa artık sebepsiz iktisap kuralları değil, sözü edilen özel kurallar uygulanır. İadenin; istihkak davası, haksız inşaat sebebiyle tazminat davası, sözleşmenin ifası davası, sözleşmeden dönme sebebiyle iade davası, vekaletsiz iş görmeye dayanan iade davası gibi yollarla gerçekleştirilmesi mümkünse, artık sebepsiz iktisap kurallarına başvurulamaz (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Baskı, İstanbul 1993, s. 734-738).
Bu tür işlemlerde amaç; davalının edindiği çoğalma sonucu, tüm malvarlığında meydana gelen artışın iadesinden ibarettir.
Gerekli bilgi ve belgelerin temini akabinde dosyanın re'sen belirlenecek telekomünikasyon alanında uzman bilirkişiye tevdi ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflara ait ticaret sicil kayıtları, davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler, Albaraka Türk Katılım Bankası Anonim Şirketine ait 18/01/2020 tarihli,..... numaralı, 1.601,97-TL bedelli çek, İzmir 21. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası, ... Telekomünikasyon İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi nezdinde bulunan abonelik kayıtları ile sair deliller birlikte değerlendirilerek; taraflar arasındaki davacıya ait iş yerine telefon santrali kurulması işlemine ilişkin olarak ticari ilişki kapsamında taraflar arasında yapılan 09/12/2019 tarihli Protokol çerçevesinde kararlaştırılan davacıya ait iş yerine telefon santrali kurulması işleminin hangi usul ve esaslara tabi olduğu, protokol kapsamında davacıya ait iş yerine ana santral kurulup kurulmadığı, kurulmuş ise ana santrale anons kayıtlarının yüklenip yüklenmediği, davacıya ait iş yerindeki tüm telefon görüşmelerinin internet üzerinden yapılmasının sağlanıp sağlanmadığı, bu sayede davacının ödemekte olduğu telefon faturalarının yarı oranında azalmasının sağlanıp sağlanmadığı, hat taşıma işleminin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, davacı şirkete 9 adet IP telsiz telefon verilip verilmediği, bu kapsamda davalı şirketin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, hat taşıması mümkün olmamış ise hat taşımasının hangi sebepten ve kimin kusurundan ötürü mümkün olmadığı, hat taşıması yapılmamasının telefon santrali kurulması işlemine engel olup olmadığı, davacıya ait iş yerine internet aboneliği bulunup bulunmadığının, hat taşıması açısından internet aboneliği bulunması gerekliliği bakımından davacı şirketin uygun bir şekilde bilgilendirilip bilgilendirilmediği, bu kapsamda sanal santral analiz formunun davacı şirkete sunulup sunulmadığı, hat taşıması yapılması durumunda davacıya ait iş yerinde internet kullanımında herhangi bir sıkıntı yaşanıp yaşanmayacağı, davacı şirketin yalın internete geçerek hatların üzerinden interneti çekmesi durumunda hatların taşımasının yapılmasının mümkün olup olmayacağı, taraflar arasında imzalanan protokol kapsamında davacı şirketin yalın internete geçerek hatların üzerinden interneti çekmesi gibi bir yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, davacı şirketin iş yerine kurulduğu iddia edişen sistemi aktif olarak kullanıp kullanmadığı, davalı şirket tarafından davacı şirkete telefon santrali kurulması sırasında hat tesis edilip edilmediği, bu hatlar açısından dahili kurulup kurulmadığı, neticeten taraflar arasında yapılan protokol ve abonelik sözleşmesi kapsamında tarafların kendilerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmedikleri hususlarının ve sair hususların tarafları iddia ve savunmaları her iddia ve savunma açısından ayrı ayrı belirlenerek ulaşılacak neticeye yönelik olarak düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, telekomünikasyon alanında uzman bilirkişi 25/05/2022 havale tarihli raporunda sonuç olarak; davalının 21/11/2019 tarihli protokol çerçevesinde ... altyapısında sanal santral kurulumunu 20/02/2020 tarihinde iş emrini tamamladığını, iki adet (0850'li ve 0224'lü) yeni numara tahsis ettiğini, numara taşıması yapmadığını, raporun hazırlandığı tarihte tahsis edilen numaraların kapalı olması nedeni ile Sanal Santrale Anons yüklemesini kontrolünün mümkün olmadığını, Türk Telekom üzerinden hizmet alınan hatların ... üzerine taşımasının yapılmadığını, bu nedenle internet üzerinden sadece yeni tahsisi yapılan iki hat için mümkün olduğunu, davacı şirkete sadece 3 adet IP cihaz kurulumu yapıldığını, dosya içerisinde cihaz teslim formları olmaması nedeni ile kurulumu yapılan cihazların marka/modeli. kablolu veya telsiz olup olmadığının tespitinin dosya üzerinden mümkün olmadığını, Sanal Santral hizmetinde internet aboneliğinin mutlaka bulunması gerektiğini, davacının iş yerinde internetin bulunduğunu ve 2020/ Mart - Nisan - Mayıs dönemlerinde toplam 5 dk görüşmenin yapıldığını, taraflar arasındaki protokolde hat taşıma, internet ihtiyacı, kullanılacak ekipman veya IP cihaz gibi hiç bir bilgiye yer verilmediğini, davalının protokol çerçevesinde 20 iş günü içerisinde hizmet vermesi gerekirken 21/11/2019 tarihinde imzalanan protokolün gereği olan ... iş emrinin 20/02/2020 tarihinde tamamlandığını, davalının "Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinin" gereği olarak abonelik yapılacak hizmetin kapsamı, tarifeleri veya paketleri, abonelik tesisi dolayısıyla alınacak diğer ücretler, tarife ücreti gibi bilgilerin davacıya yeteri kadar bilgilendirilmediğini, “... Telekomünikasyon Hizmetleri Abonelik Sözleşmesi” 4. Maddesine gereğince “Sözleşme, kendiliğinden herhangi bir aboneliğin kurulmasını sağlamaz. Herhangi bir aboneliğin başlatılabilmesi için Müşteri'nin sözleşmede yer alan Başvuru Formunda yazılı HİZMET türlerinden bir ya da birkaçını seçerek. Ön Bilgilendirme ve Kampanya Formu'nu doldurup imzalamak suretiyle yazılı talepte bulunması yeterli ve gereklidir.” Şeklinde belirtilmesine rağmen davalının sözleşmeyi imzalatırken bu formu imzalatmadığını veya dosyaya sunmadığını, davalı tarafından Numara taşıma işlemi için gerekli formların mail atıldığını lakin dosya içerisinde ilgili formların imzalı halde bulunmadığını, bu hususta davalının yapmış olduğu başka bir ihtar veya bilgilendirme ile ilgili dosya içerisinde evrak bulunmadığını, numara taşıma işleminin fiili olarak gerçekleştirilmediğini, Sanal Santral ve Anons sisteminin yeni tahsis edilen numaralar üzerinden verilebilir durumda olduğunu lakin raporun hazırlandığı tarihte her iki numaranında kullanılamaz durumda olması nedeni ile kontrolünün yapılamadığını, davalının protokol ile vaat ettiği hizmetlerin ne kadarının sağladığının dosya içerisindeki mevcut belgeler ışığında tespiti mümkün olmadığını, protokol gereği vermesi gereken hizmetleri yerine getiremediği görüş ve kanaati oluştuğunu mütalaa etmiştir.
Davalı vekilinin itirazları ile dosya kapsamında bulunan ... Telekomünikasyon İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi tarafından gönderilen müzekkere ve içeriğinde yer alan belgeler incelenmek suretiyle düzenlenecek ek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, uzman bilirkişi 25/08/2022 havale tarihli ek raporunda sonuç olarak; davalı vekilinin itiraz dilekçesinde "Bahse konu bilirkişi raporunda davalı müvekkilin hem üzerine düşen edimleri yerine getirmediğinden, kurulum yapılmadığından, hem de davacı tarafından sitemin kullanıldığı belirtilmiştir. Aynı şekilde hem sanal santral kurulumunun tamamlandığı hem de numara taşımasının yapılmadığından bahsedilmektedir. Bu hali ile bilirkişi raporu bir çok defa kendi içinde çelişmektedir. " şeklinde beyanda bulunduğunu, bahse konu işlemlerin birbirinden farklı işlemler olduğunu, kök raporda belirtildiği şekilde 2 yeni hat tahsis edilerek sistemin açılması işleminin birinci işlem olduğunu, buradaki talep edilen 9 kullanıcı için sadece 3 adet cihaz tedarik edildiğini kök raporda belirttiğini, ayrıca bu hizmetin ilgili dönemde sadece 5dk kullanıldığının da tespit edildiğini, davacının mevcut hatlarının taşınması işleminin ise ikinci işlem olduğunu, müzekkere cevabındaki evraklar incelendiğinde bu hususta hiç işlem yapılmadığının görüldüğünü ve kök raporda evrak görüntüleri ile birlikte paylaşıldığını, davalı vekilinin yapılan işlemlerin yüzde olarak belirlenmesini talep ettiğini, davalının müzekkere cevabında davacı ile imza altına alınan tüm evrakları göndermediğini ve abonelik formları ile protokollerin tamamının olmaması nedeni ile yüzde olarak verilmediğini, davalının da herhangi bir ek evrak sunmadığını, bu nedenle kök rapora ilave edilecek husus bulunmadığını mütalaa etmiştir.
Tacirler arasında ihbar ve ihtarların usul ve yöntemi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/3. maddesinde; ''Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.'' hükmü ile belirlenmiştir.
Sözleşme gereklerinin yerine getirilmemesi akabinde ödenen bedelin iadesi talebinin davalı şirkete usulüne uygun vasıtalar aracılığıyla ihtar edilmediği, davalı şirketim temerrütünün takip talebiyle birlikte vuku bulduğu dikkate alınarak, işlemiş faiz bedeli talebinin reddine karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir Arabuluculuk Bürosunun ..... Dosya ......... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı, İzmir 21. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası, davacı şirkete ait ticaret sicil kayıtları, davalı şirkete ait ticaret sicil kayıtları, ... Telekomünikasyon İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi nezdinde ...ne ait abonelik kaydının bulunup bulunmadığı, abonelik kaydı kapsamında ... adına hat kaydı bulunup bulunmadığı, varsa bu hatta ilişkin olarak dahili kurulumu bulunup bulunmadığı, abonelik kaydı kapsamında tesis edilen hattın ... tarafından aktif olarak kullanılıp kullanılmadığına ilişkin evrak ve kayıtlar, telekomünikasyon alanında uzman bilirkişinin 25/05/2022 havale tarihli raporu, telekomünikasyon alanında uzman bilikişinin 25/08/2022 havale tarihli ek raporu ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacıya ait iş yerine telefon santrali kurulması işlemine ilişkin olarak ticari ilişki kapsamında taraflar arasında yapılan 09/12/2019 tarihli Protokol çerçevesinde kararlaştırılan hizmet bedelinin davacı tarafça Albaraka Türk Katılım Bankası Anonim Şirketine ait 18/01/2020 tarihli,...... numaralı, 1.601,97-TL bedelli çekin keşide edilerek davalı tarafa verilmesi karşısında davalı şirketin protokol gereğince üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi sebebiyle davacı tarafça ödenen çek bedeli ve faizinden itibaren bedelin sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili talebine ilişkin olduğu, ... Telekomünikasyon İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi nezdinde ...ne ait abonelik kaydının bulunup bulunmadığı, abonelik kaydı kapsamında ... adına hat kaydı bulunup bulunmadığı, varsa bu hatta ilişkin olarak dahili kurulumu bulunup bulunmadığı, abonelik kaydı kapsamında tesis edilen hattın ... tarafından aktif olarak kullanılıp kullanılmadığına ilişkin olarak bulunan evrak ve kayıtlar ile telekomünikasyon alanında uzman bilirkişinin kök ve ek raporları dikkate alındığında, davalı şirketin taraflar arasında tanzim olunan 21/11/2019 tarihli protokol çerçevesinde ... altyapısında sanal santral kurulumunun iş emrini 20/02/2020 tarihinde tamamladığı, davacı şirket adına iki adet (0850'li ve 0224'lü) yeni numara tahsis ettiği, ancak numara taşıması yapmadığı, davacı şirkete ait olan ve Türk Telekom üzerinden hizmet alınan hatların ... üzerine taşımasının yapılmadığı, bu nedenle internet üzerinden yapılacak görüşmelerin sadece yeni tahsisi yapılan iki hat için mümkün olduğu, davacı şirkete sadece 3 adet IP cihaz kurulumu yapıldığı, sanal santral hizmetinde internet aboneliğinin mutlaka bulunması gerektiği, davacının iş yerinde internetin bulunduğunu ve 2020 yılının Mart, Nisan ve Mayıs ayları döneminde sanal santral üzerinden toplamda 5 dakika görüşme yapıldığı, taraflar arasındaki protokolde hat taşıma, internet ihtiyacı, kullanılacak ekipman veya IP cihaz gibi hiç bir bilgiye yer verilmediği, davalı şirketin protokol çerçevesinde 20 iş günü içerisinde hizmet vermesi gerekirken 21/11/2019 tarihinde imzalanan protokolün gereği olan ... iş emrinin dahi 20/02/2020 tarihinde tamamlandığı, davalı şirketin "Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinin" gereği olarak abonelik yapılacak hizmetin kapsamı, tarifeleri veya paketleri, abonelik tesisi dolayısıyla alınacak diğer ücretler, tarife ücreti gibi bilgilerin davacı şirketi yeteri kadar bilgilendirilmediği, davalı şirketin sözleşmenin tanzimi sırasında Ön Bilgilendirme ve Kampanya Formunu davacı şirkete imzalattığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin dosya muhteviyatında yer almadığı, numara taşıma işleminin fiili olarak gerçekleştirilmediği, sanal santral ve anons sisteminin yeni tahsis edilen numaralar üzerinden verilebilir durumda olduğunu ancak her iki numaranın da kullanılamaz durumda olması nedeni ile kontrolünün sağlanamadığı, davalının protokol gereği vermesi gereken hizmetleri yerine getiremediği, ancak hizmet bedelinin davacı tarafça ödenmiş olduğu gözetildiğinde sözleşme gereğince üzerine düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmeyen davalı şirketin yapılan ödeme mukabilinde sebepsiz olarak zenginleştiği kanaatinin hasıl olduğu, özleşme gereklerinin yerine getirilmemesi akabinde ödenen bedelin iadesi talebinin davalı şirkete usulüne uygun vasıtalar aracılığıyla ihtar edilmediği, davalı şirketim temerrütünün takip talebiyle birlikte vuku bulduğu, bu sebeple işlemiş faiz bedeli talebinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, açılan davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Açılan davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE,
1-Davalı ...nin İzmir 21. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin İTİRAZININ 1.601,97-TL asıl alacak ve 286,73-TL ihtarname bedeli olmak üzere toplamda 1.888,70-TL alacak bedeli yönünden İPTALİNE, İzmir 21. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasındaki icra takibinin 1.601,97-TL asıl alacak ve 286,73-TL ihtarname bedeli olmak üzere toplamda 1.888,70-TL alacak bedeli üzerinden, asıl alacağa 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uyarınca yıllık %13,75 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, 48,00-TL işlemiş faiz bedeline yönelik fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Alacak miktarı likit olduğundan takip konusu kabul edilen asıl alacak miktarı olan 1.888,70-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ...nden alınarak davacı ...ne verilmesine,
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 129,02-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak yatırılan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 74,62-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 53,00-TL elektronik tebligat, 19,00-TL normal tebligat, 600,00-TL bilirkişi ücreti, 1,60-TL müzekkere (KEP) posta ücreti, 56,00-TL müzekkere normal posta ücreti, 54,40-TL peşin harç, 54,40-TL başvurma harcı ve 16,30-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 854,70-TL yargılama gideri üzerinden kabul miktarına göre hesap ve takdir olunan 833,52-TL nispi yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca kabul miktarı üzerinden hesap ve takdir olunan 1.888,70-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 48,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341/2. maddesi gereğince kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.04/10/2022
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
e-imza