T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/102 Esas
KARAR NO: 2021/988
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/02/2021
KARAR TARİHİ: 09/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kanun 'un 19.maddesine göre “açık ihale usulü” ile ihale edilen .../... ihale kayıt numaralı “İzmir İli, ... İlçesi, ... Atıksu Arıtma Tesisi Proje Tanıtım Dosyası (PTD) ve Uygulama Projelerinin Hazırlanması” işinin sözleşmesinin davalı ... ile 15.05.2020 tarihinde imzalandığını, işin yer tesliminin 22.05.2020 tarihinde yapılan işle ilgili personel bildiriminin davalı yüklenici tarafından 27.05.2020 tarih ve 20.05.-03 sayılı yazı ile yapıldığını, idareleri tarafından yapılan incelemede personel listesindeki bilgilerin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmadığının tespit edildiğini, idareleri ile davalı arasında akdedilen Hizmet Alımına Ait Sözleşmenin “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar başlığı altında düzenlenen 15.1 maddesinde; “Alt yüklenici listesi” ile “Yapılacak iş bölümleri” kısmı boş bırakılarak ihale esnasında davalı tarafından alt yüklenici çalıştırılacağının beyan edilmediğini, Hizmet Alımında uygulanacak İdari Şartnamenin “İhale Konusu ve Teklif Vermeye İlişkin Hususlar” başlığı altında yer alan 18 (1) maddesinde; “istekliler, ihale konusu hizmet kapsamında alt yükleniciye yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi tekliflerinin ekinde vereceklerini, ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması gerekir” düzenlemesi getirildiğini, idarelerinin 15.06.2020 tarih ve 32101 sayılı yazısı ile işin alt yüklenici çalıştırılmaksızın davacının bizzat şirket bünyesinde tamamlanması gerektiğini , sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiğini, davalı tarafından 25.06.2020 tarihinde idarelerine cevabi yazı sunulmasına rağmen personel listenin sunulmadığını, ihtarname tebliğine rağmen davalı yüklenici tarafından ısrarla sözleşme hükümlerine uygun olarak personel bildirimi yapılmadığını, yüklenici sözleşmesinin idarelerinin yönetim kurulunun 28.07.2020 tarih ve .../... sayılı kararı ile feshedildiğini belirterek davalı yüklenici tarafından teknik personel bildiriminin süresinde yapılmaması nedeniyle ihtarneme tebliğine vağmen ödenmeyen 68.754,84 TL gecikme bedelinin ihtar yazısının tebliğ tarihi olan 17.08.2020 tarihinden itibaren işlemeye başlayacak avans faizi ile tahsiline, yargılama gideri, vekalet ücreti ve arabuluculuk giderlerinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkememizde açılan davanın görevsiz mahkemede açıldığını, müvekkilinin gerçek kişi olduğunu, herhangi bir ticari işletmesi olmadığı gibi, mevcut işlerini şahsın gerçekleştirdiğini, müvekkilinin bu kapsamda tacir olduğunun söylenmesinin mümkün olmadığını, ... (...) Genel Müdürlüğü tarafından 26.03.2020 tarihinde ihale edilen .../... İhale kayıt numaralı “İzmir İli ... İlçesi Atıksu Arıtma Tesisi Proje Tanıtım Dosyası (PTD) ve Uygulama Projelerinin Hazırlanması” işi ihalesinin müvekkili tarafından kazanıldığını, yasal düzenlemeler ve ihale kuralları çerçevesinde gereken işlemler yapılarak ... Bankasına ait 28.063,20 TL tutarlı, 12.05.2020 tarih ve ...-... mektup nolu kesin teminat mektubu verildiğini, 15.05.2020 tarihinde müvekkili ile ... arasında sözleşme imzalanarak idari ilişki sona ermiş özel hukuk ilişkisi başladığını, davacı tarafça müvekkiline gönderilen 15.06.2020 tarihli dilekçede öncelikle açık ve net olarak sözleşmeye konu işin yapılmasında alt yüklenici çalıştırılması konusunda bir sorun olmadığı belirtilmişse de sözleşme kapsamında “Alt yüklenici listesi” ve “Yapılacak iş bölümleri” kısımlarının boş bırakılmış olduğunu, bunun alt yüklenici çalıştırılmayacağının beyan edildiği anlamı taşıdığının belirtildiğini, ... tarafından yapılan değerlendirmenin hukuka aykırı olduğu sözleşme kapsamında alt yüklenici çalıştırılamayacağı yönünde bir hükmün bulunmadığını, sözleşme eklerinde ''Bu işin yapımında alt yüklenici çalıştırılabilir'' ibaresinin bulunması nedeniyle müvekkili tarafından sunulan personel listesinin onaylanarak müvekkilinin sözleşmeye konu yükümlülüklerini yerine getirmesine olanak sağlanması konusunda taraflarınca yazılan 25.06.2020 tarihli dilekçeye de olumlu bir cevap verilmediğini belirterek dava şartı itirazları kapsamında davanın usulden reddine, aksi kanaat halinde taraflar arasında akdedilen 15.05.2020 tarihli sözleşmeye ve yasal düzenlemelere açıkça aykırı gerekçelerle feshedilmiş olması ve davacı tarafın talebine konu gecikmenin idarenin kendi kusurundan kaynaklanması nedeniyle davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasındaki alacak talebine ilişkindir.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67.maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanun'un 5. maddesinde de ticari davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları yer almaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanun'da düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar. (ERİŞ Gönen, Gerekçeli- Açıklamalı-İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Mart 2013, 1. Cilt, Sh, 323).
Ticari davalar ise aynı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu'nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bentte sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davadan söz edilemez.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yeterli görülmüştür.
6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesinin tüm ticarî davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde; ''Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.
Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir.'' hükmü düzenlenmiştir.
Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan haller, dava (yargılama) şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere, olumlu dava şartları (görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (kesin hüküm gibi). Dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan da denir.
Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hakim tarafından kendiliğinden (re’sen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hakim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür.
Esasa ilişkin nihai karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m.303) (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s.3005).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesinde mahkemenin görevli olması da dava şartları arasında sayılmıştır.
Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesinde ise; ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' hükmü yer almaktadır.
Somut olayda; davacı vekili 23/102020 tarihli beyan dilekçesinde, davalı vekili tarafından 25/06/2020 tarihli yazı içeriğine göre; bizzat kendi nitelemeleri ile davalının gerçek kişi tacir olduğu yönünde ikrar beyanı olduğunu iddia etse de mahkememizce davalı gerçek kişi olduğundan ticari işletme ya da esnaf işletmesi olup olmadığı ve tacir olma sınırına ulaşan düzeyde gelirlerinin bulunup bulunmadığı bakımından tacir araştırmasına gidilmiş, ilgili kurumlara müzekkereler yazılmış, Ankara Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinin cevabi yazısında davalının kaydına rastlanmadığının bildirildiği, Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünün cevabi yazısında; davalının müdürlüklerinde kayıtlı sicil kaydına rastlanılmadığının bildirildiği, Etimesgut Vergi Dairesi Müdürlüğünün cevabi yazısında; davalının' ... - ana su şebekeleri ve su hatları ile su arıtma tesisleri, kanalizasyon bertaraf tesisleri ve pompa istasyonları inşaatı (sulama sistemleri (kanallar) dahil), ... - su, kanalizasyon ve drenaj projelerine yönelik mühendislik ve danışmanlık faaliyetleri (içme suyu dağıtım sistemleri, pompa istasyonları, yağmur suyu yönetim sistemleri, atık suların toplanması vb. projeler) faaliyetlerine başladığının, ticari faaliyetinin halen devam ettiğinin, İşletme Esasında defter tuttuğunun görüldüğünün, 2020 dönemi gayrisafi hasılatını (704,99-TL Zarar) içeren Yıllık Gelir Vergisi beyannamesi bildirildiği, davalının 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin ve ticari işletmesinin bulunmadığı, neticede bu bilgi ve belgeler doğrultusunda dosya kapsamında davalının tacir olarak kabul edileceğine dair başkaca bir delile rastlanmadığı, dolayısıyla nisbi ticari dava kapsamına girmediği, davacının tacir olmasının da tek başına uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirir anlaşmazlığın bulunmadığı, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan maddeler arasında da yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu, görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında re'sen gözetileceğinden davanın görev dava şartı yokluğundan usulden reddine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-HMK nun 114(1)/c maddesinin yollaması ile HMK nun 115(2) maddesi uyarınca davanın görev dava şartı yokluğu nedeni ile usulden REDDİNE,
2-HMK'nun 20 (1) maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve yasal süre içinde istem halinde dosyanın görevli İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE,
3-HMK'nun 331(2) maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkeme tarafından değerlendirilmesine,
4-HMK'nun 20(1) maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yasal süre içinde gönderme başvurusunun yapılmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmek üzere dosyanın ele alınmasına,
Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.09/11/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)