İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/174 Esas 2023/840 Karar

T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/174
KARAR NO: 2023/840
DAVA: Alacak
KARŞI DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 17/03/2021
KARŞI DAVA TARİHİ: 29/04/2021
KARAR TARİHİ: 09/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 04.01.2008 tarihli ve 02.01.2014 tarihli iki adet Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi yapıldığını, sözleşmelerin 24.4 maddesine göre davalı şirket ortaklarından..., bayinin sözleşmeden doğmuş ve doğacak tüm yükümlülükler için 100.000-ABD doları tutarına kadar bayi ile birlikte müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, müvekkili şirketin 04.01.2008 tarihli sözleşmenin 7. maddesi ve sözleşme eki 04.01.2008 tarihli protokol uyarınca gaz dolumunda kullanılmak üzere mülkiyeti kendisine ait olan 500 adet tüpü davalı şirkete teslim ettiğini, sözleşmenin 7.4 maddesi göre sözleşmenin sona ermesi halinde bayi tüpleri aynen iade etmekle mükellef olduğunu ve tüpleri iade edememesi halinde birim fiyatlarının iki misli bedeli ödemekle mükellef olduğunu, sözleşme sona ermesine rağmen müvekkili şirkete iade edilmesi gereken ... marka 53 adet 50 litre tüp, 4 adet 40 litre tüp, 1 adet 10 litre tüp olmak üzere toplam 58 adet ... marka tüpün iade edilmediğini, müvekkili şirket tarafından davalı tarafa 16.09.2020 tarihli yazı gönderilerek tüplerin iadesi veya bedellerinin ödenmesi istendiğini, davalı şirketin bu yazıya hiçbir cevap vermediğini, bunun üzerine, davalı tarafa İzmir ... Noterliğinden 05.11.2020 tarih ve... nolu ihtarname gönderilerek yine tüplerin iadesi veya bedellerinin ödenmesi istendiğini, davalı tarafın bu ihtarnameye de hiçbir cevap vermediğini ve tüpleri halen müvekkili şirkete iade etmediği gibi bedellerini de ödemediğini, dava konusu tüplerin dava dilekçesi ekindeki yazılı protokol ile davalıya teslim edildiğini, davalı da tüpleri iade ettiğini aynı şekilde yazılı delil ile kanıtlaması gerektiğini, müvekkili şirketin kendine ait tüplere gaz doldurarak tıbbi ve sınai gaz satışı yaptığını, söz konusu tüplerin iade edilmemesi nedeniyle tüpleri kullanamamakta ve zarara uğramakta olduğunu, dava konusu tüplerin müvekkili şirkete iade edilmemesi nedeniyle müvekkili şirketin iki şekilde zarara uğradığını, müvekkili şirketin iade edilmeyen tüplerin bedeli olan 16.965 Euro zarara uğradığı gibi söz konusu tüpleri kullanamadığı için de olması gerekenden daha az miktarda gaz satışı yaparak kazanç kaybına uğradığını, yaklaşık olarak davacının elindeki tüplerin toplam hacmi 2820 litre olduğunu, söz konu tüpleri son ihtarnamede tanınan süreden 2 aydan fazla zaman geçmesine rağmen hala iade etmediğini ve dava boyunca da bu süre uzadığını, piyasaya dolu olarak arz edilen bir tüpün boş olarak geri gelme süresi ortalama 1 hafta olup dava tarihine kadar geçen yaklaşık 2 aylık sürede söz konusu tüpler en az 8 defa doldurularak piyasaya en az 2820 litre x 8 = 22560 litre daha fazla gaz satışı yapılabilecek iken davalının tüpleri iade etmemesi nedeniyle bu satış yapılamadığını ve müvekkili şirketin kazanç kaybına uğradığını, müvekkili şirketin bu zararı tüplerin iade edilmediği her gün artarak devam ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmelerin 25 ve 13.2 maddelerine göre müvekkil şirket Türk Lirasında aylık %4 ve dövizde aylık %2 gecikme faizi talep etmeye yetkili olduğunu belirterek müvekkili şirkete ait olan 58 adet tüpün müvekkili şirkete iadesine, mümkün olmaması halinde tüplerin bedeli olan 16.695 EURO+KDV karşılığı fiili ödeme günündeki TCMB döviz satış kuru üzerinden, taraflar arasındaki sözleşmenin 25. ve 13.2. maddeleri kapsamında 05/11/2020 tarihinden itibaren 20.018,70-EURO'nun aylık %2 akdi faizi ile birlikte tahsilinin hüküm altına alınmasına ve davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişkinin 04.01.2008 tarihli piyasada "karton" tabir edilen "Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi ve Genel Şartnamesi" ile başladığını, sözleşme ile birlikte sözleşmenin ayrılmaz parçası olarak "ek protokol " başlıklı bir belge daha düzenlendiğini, Ek Protokol 3.2. maddede müvekkili ...'nın, ... ile ticari ilişkisi başlamadan önce çeşitli markalarda gazların satışını yaptığının taraflarca bilindiği net olarak belirtildiğini, geçiş şekil ve şartlarının düzenlendiğini, bayi ...'nın uzun yıllar bir kısmı ... tarafından temin edilen basınçlı sınai gaz tüplerine kira bedeli ödemek suretiyle sınai gaz bayiliğini devam ettirdiğini, bu uygulamanın mali külfeti karşısında, ...'nın zaman içinde her cinsten sınai gaz tüplerini piyasadan satın aldığını, kendi tüpleri ile çalışmaya başladığını, en son 2017 yılı Nisan ayı sonuna gelindiğinde ...'nın elinde ... mülkiyetinde kiralık tüp kalmadığını ve ...'ın, ...'ya tüip kira bedeli fatura etmemeye başladığını, müvekkilinin fesih ihbarı ile mehil tayin etmek suretiyle olağan yolla sözleşmenin feshini ihbar ettiğini, davacı elinde bulunan 175.000-EURO teminat senedinin iade edilmemesi ve her an senedin icraya konması tehdidi altında olması karşısında İstanbul Anadolu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ile teminat senedinin kötüniyetle nakde çevrilmesinin önlenmesi istemli tedbir talebinde bulunulduğunu, karar aşamasında ... tarafından 175.000,00-EURO teminat senedi 30.01.2019 tarihinde iade edildiğini, gerek fesihten önce ve gerekse fesihten sonra konusu kalmayan ipoteğin kaldırılması için davacıya defalarca yazı yazıldığını, olumlu bir sonuç alınamaması karşısında Karşıyaka ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas derdest ipotek iptali davası açıldığını, bu defa davacı tarafın aleyhlerine huzurdaki davayı açtığını, şirket ortaklarından...'in 100.000-ABD Doları tutarında bayii ile birlikte müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu iddiasının da varit olmadığını, bu nedenle öncelikle müvekkillerinden... yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla genel işlem koşulu niteliğindeki 24.4. maddenin ek protokolle değiştirildiğini, davacı tarafın öncelikle sözleşme eki protokolle teslim edildiği iddia edilen 500 adet tüpe ait teslim ve tesellüm tutanağını ve tüplerin cins ve vasıflarını gösteren karşılıklı olarak imza altına alınmış listeyi ibraz etmek zorunda olduğunu, 04.01.2008 tarihinde imzalanan ek protokolün 3.3 maddesine göre "... A.Ş. tarafından ... Ltd. Şti'ne 500 adet tüp tahsis edilecektir." denildiğini, gerek protokolde ve gerekse Ek Protokol 3.3.maddede "teslim" den değil "tahsis" ten söz edildiğini, müvekkili şirketin davacıya hiçbir tüp borcu olmamakla ve hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı şirketin hukuka, gerçeğe aykırı ve keyfi olarak belirlediği tüp bedeli talebinin kabulünün mümkün olmadığını, sözleşmenin feshi ihbar tarihinde, böyle bir borçları bulunmamasına rağmen davacı tarafça müvekkili şirkete 30.01.2019 tarihli satış faturası ile her bir manifolt için 10.980,00-TL + KDV bedel üzerinden fatura kesildiğini, Manifoldun 12 adet basınçlı gaz tüpü ve ayrı bir masrafla sertifikaya bağlanmış halde şaşe ve bağlantı elemanlarından oluşan tüp demeti olup, faturaya göre bir tüpün yaklaşık bedelinin 915,00-TL'nin altında olduğunu, buna rağmen dava dilekçesinde 58 tüp için 179.571,54-TL borç çıkarılmasının davacı şirketin kendi faturası ile dahi çelişkili ve gerçeğe aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davacı tarafın müvekkili şirket tarafından iade edilmediğini iddia ettiği tüplerin imal tarihleri çok eski olup, bir hesaplama yapılacaksa her bir tüpün ekli imal tarihleri ve çeşitleri/hacimleri (Azot, Oksijen, Karbondioksit vb) dikkate alınarak uzman bilirkişilerce piyasa değerinin belirlenmesi ve amortisman giderlerinin de düşülmesi gerektiğini, zira, ekli olarak sunulan listeden anlaşılacağı üzere davacı tarafça iade edilmediği iddia edilen tüplerin içinde 20 yaşının üzerinde ve hatta 50 yaşında tüp dahi bulunduğunu, ayrıca sözleşme ve Genel şartnamenin 7.4. maddesinin, Ek Protokolün 7.4.maddesi ile değiştirildiğini, iki misli şartının kaldırıldığını, davacının genel işlem şartı içeren ve değiştirilen bu maddeye göre talepte bulunmasının da mümkün olmadığını, davacının müvekkili şirketten 58 adet tüp alacağı bulunduğu iddiasının yersiz, hukuka ve taraflar arasındaki ilişki gerçeklerine aykırı ve kötüniyetli olduğunu, tüplü sinai gaz satışı/bayiliği ilişkisinde gaz tedarikçisi (...) tarafından bayiye (...), her tüp için günlük kira bedeli tahakkuk ettirildiğini ve ay sonunda da toplu kira faturası kesildiğini, bu bedellerin de müvekkil şirketçe ödendiğini, 2017 yılı Nisan ayı sonuna gelindiğinde ise müvekkili şirkette ... mülkiyetli tüp kalmaması sebebiyle ... tarafından kira bedeli faturası kesilmesinin sonlandırıldığını, bu tarihten sözleşmenin hitamı tarihine kadar da adetsel bazda tüp ilişkisinin günlük olarak kapatılarak devam ettiğini, müvekkil şirkette ... mülkiyetli iade edilmeyen tüp kalmadığı, gerek müvekkili şirkete 01.05.2017 tarihinden itibaren tüp kira faturası kesilmemesi ve gerekse davacı mülkiyetli tüplerin teminatı olarak verilen 175.000-EURO bedelli senedin iadesi ile de sabit olduğunu, tüplü sınai gaz satışı ve bayiliğinin kendine has özellikleri olan bir ilişki olup, piyasada tüm sınai gaz tedarikçileri ile bayiler arasındaki ilişki başından itibaren tüpün üzerindeki şirket logosu/marka/barkodu üzerinden değil, alınan ve verilen toplam tüp adedi (piyasa tabiri ile kelle) üzerinden yürütüldüğünü, davacı gibi gaz üretici ve tedarikçisi şirketlerin hem bayilerine hem de doğrudan tüketicilere satış yapabildiğini, müvekkili şirket gibi bayilerin ise tüplü gazı son kullanıcılara sattığını, bu ticaretin mülkiyeti bayiye ait olan tüpler, gaz tedarikçisi mülkiyetli tüpler veya mülkiyeti müşterilere ait tüpler ile yapılmakta olup, bu tüpler dolum için tekrar davacı şirkete teslim edildiğini, taraflar arasındaki ticari ilişkide de adet bazlı tüp borcu kapama/denklik işlemi gerçekleştiğini, buna rağmen davacının barkod esasına geçtiği 2013 yılı Haziran ayını esas alarak tüp istemesi ve müvekkil şirketi borçlu çıkarmaya çalışmasının hukuka, ticaret gerçeklerine aykırı olduğunu, davacının taraflar arasındaki ilişki 2019 yılında sona ermesine rağmen 2021 yılında tüp alacağından bahisle huzurdaki davayı açmasının kötü niyetli olduğunu, taraflar arasındaki genel işlem şartları içeren sözleşme hükümleri geçerli olmadığı gibi, kabul anlamına gelmemek kaydıyla dava konusu olayda sözleşmenin 13.2 maddesinin uygulanmasını gerektirir bir durumun da olmadığını, sözleşmenin 13.2 maddesinde "bayinin ...' tan aldığı ürün bedellerini ödememesi, geç ödemesi veya eksik ödemesi hallerinde ... alacakları için Türk Lirasında aylık % 4 dövizde aylık % 2 gecikme faizi talep etmeye.." denildiğini, müvekkili şirketin ...' tan aldığı ürün bedelini ödememesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, yine kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmenin 13.2 maddesinin Ek Protokol ile değiştirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile karşı davalı ... arasında imzalanan 04.01.2008 tarihli Ek Protokolun 4.9. maddesinde: "Bayi kendisine işbu sözleşme kapsamında ariyet ve/veya kiralık olarak verilen tüpler ve ekipmanlar ile kendisine ait olan ve/veya kendi kontrolünde olan diğer tüp ve ekipmanları yalnızca ...'tan satın alacağı gazların stoklanması ve satışında kullanacaktır. 3.2. maddedeki istisna hükmü saklıdır" denilmek suretiyle, işin başında ...'nın kendi tüplerinin ve kendi kontrolünde olan tüplerin de (... markalı/logolu tüpler dahil) olduğu belirttiğini, müvekkili şirketin elinde markası ve modeli ne olursa olsun (... markalı/togolu tüpler dahil) kendisine ait olan ve/veya kendi kontrolünde olan diğer tüp ve ekipmanları olduğu ve ... tesislerinde doldurulduğunun tarafların malumu olduğunu, ek protokolün bu hükmüne göre ...'nın, kendisine ait olan ve/veya kendi kontrolünde olan diğer tüp ve ekipmanları da ...'ta doldurtarak müşterilerine satmakta olduğunu, ... tesislerine gelen her tüpün, markası ne olursa olsun (... markalı dahi olsa) ... mülkiyetinde olmadığını, müvekkili şirketin yaptığı incelemeler sonucunda 3. kişilerden (müvekkili şirket müşterileri) daha önce taraflar arasında işlemlere konu olmamış tüplerin özgün ... barkodları ile müşteriden müvekkili şirkete giriş olarak kayıt altına alındığı ve ...' a çıkışlar da yine kaydedilen ... barkodu ile yapıldığını, bu tüplerin hatalı olarak taraflar arasındaki tüp ilişkisinde müvekkili alacağı olarak kaydedilmediğinin tespit edildiğini, bu şekilde tespit edilen 48 adet tüp ile ilgili listenin de ekli olarak sunulduğunu, yine sevk ve kabul irsaliyeleri incelendiğinde, ...'nın '0000' barkodsuz olarak sevk ettiği tüplerin ... tarafından ... mülkiyeti ile alındığının anlaşıldığını, bu tüplerin ...'nın günlük tüp bakiyesine karşılık ...'tan almadan ...'a teslim ettiği tüpler olduğunu, bu tüplerin davacıya teslim edildikten sonra tekrar alınmadığını, ...'nın herhangi bir gaz satışına konu olmadığını, bu durumun aynı tüplere dair ... İzmir Fabrika kayıtlarında gerekli inceleme yapılması halinde de açıkça ortaya çıkacağını, söz konusu tüplerin ... nezdinde kaydı '0000' kodu ve 'Barkodsuz adıyla müşteriden giriş olarak tutulduğunu, davacı yana çıkışlar da yine aynı kod ve isim ile yapıldığını, müvekkili şirketin davacı-karşı davalı tarafa İzmir ... Noterliğinin 18.11.2020 Tarih ve... nolu ihtarname göndererek ekli listelere konu tüplerin iadesi veya bedellerinin ödenmesini istediğini, davacı-karşı davalı tarafın bu ihtarnameye hiçbir cevap vermediğini ve tüpleri halen müvekkil şirkete iade etmediği gibi bedellerini de ödemediğini belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız ile sair dava haklarımız saklı kalmak kaydıyla davacı karşı davalı elinde kalan muhtelif sınai gaz tüpü bedeline mahsuben 10.000,00-TL alacağın 18.11.2020 tarihinden itibaren avans faizi ile tahsiline karar verilmesi istemli karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
1-İzmir Arabuluculuk Bürosunun...Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı,
2-İzmir Arabuluculuk Bürosunun ... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı,
3-Davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmeleri ve eki protokoller,
4-Davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirket adına düzenlenen faturalar,
5-Davalı-karşı davacı vekili tarafından cevap-karşı dava dilekçesi ekinde sunulan faturalar, '...'ın İstemiş Olduğu 58 Adet Tüpün İmal Tarihleri' başlıklı etiket numaraları ile imal tarihlerini gösterir tüp listesi, stok tablosu, kira tabloları, irsaliye listesi, telim tesellüm fişleri ve kayıtları,
6-İzmir ... Noterliğinin 05/11/2020 tarihli... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları,
7-Bornova ... Noterliğinin 28/01/2019 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları,
8-İzmir ... Noterliğinin 18/11/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları,
9-Davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler,
10-Davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler,
11-İstanbul Anadolu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş Esas sayılı dosyası,
12-Bilirkişi heyetinin 13/06/2022 havale tarihli raporları,
13-Bilirkişi heyetinin 29/11/2022 havale tarihli ek raporları,
14-Bilirkişi heyetinin 17/02/2023 havale tarihli 2. ek raporları,
15-Bilirkişi heyetinin 05/09/2023 havale tarihli 3. ek raporları,
16-Davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi ve davalı... vekilinin 05/10/2023 havale tarihli ıslah dilekçesi,
17-Sair deliller.
DAVA KONUSU:
Açılan dava, asıl dava yönünden; davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmeleri hükümleri gereğince davacı şirket tarafından davalı şirkete teslim edilen 53 adet 50 litre küp, 4 adet 40 litre küp ve 1 adet 10 litre küp mahiyetindeki toplamda 58 adet tüpün davacı şirkete iade edilmemesi sebebiyle davacı şirket tarafından davalı şirkete teslim edilen 53 adet 50 litre küp, 4 adet 40 litre küp ve 1 adet 10 litre küp mahiyetindeki toplamda 58 adet tüpün davacı şirkete iadesi, iadenin mümkün olmaması durumunda taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin 25 ve 13.2. maddeleri gereğince 16.500,00-EUR+KDV bedeli toplamı 20.018,70-EUR bedelinin aylık %2 akdi faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacı-karşı davalı şirkete verilmesi, karşı dava yönünden ise; davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi kapsamında davacı-karşı davalı şirket mülkiyetinde olmayan ancak davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete teslim edilen ve alınamayan 48 adet tüp bedelinin davacı-karşı davalı şirketten ihtar tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsili ile davalı-karşı davacı şirkete verilmesi taleplerine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Taraflar arasındaki uyuşmazlıkların, davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmeleri ve eki protokoller çerçevesinde tarafların birbirlerine teslim ettikleri ve iade edilmeyen tüplerin bedellerinin tahsili taleplerine dair olduğu göz önünde bulundurularak, öncelikle “sözleşmenin yorumlanması” kavramı üzerinde durulması ile sözleşme ve protokollerin uyuşmazlığın çözümü noktasında ilgili olduğu kanaatine varılan hükümlerine değinmekte fayda görülmüştür.
Somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18/1 maddesi; “Bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak, onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır” hükmünü haizdir. Buna göre bir sözleşmenin gerek şekil gerek içerik yönünden değerlendirilmesinde kullanılan söz ve deyimler değil, tarafların birbirine uygun gerçek iradeleri esas alınmalıdır. Sözleşmede yer alan kayıtların gerçek anlamını tarafların gerçek iradeleri bağlamında belirlemeye ve bu kayıtların hangi hukukî sonuçlara yöneldiğini tayin etmeye sözleşmenin yorumlanması denilmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin yorumlanması, geçerli olarak kurulan, fakat uyuşmazlık konusu olan bir sözleşmenin veya bir maddesinin içeriğinin hâkimin tarafların birbirine uygun sözleşme iradelerine göre tespit etmesi ve belirlemesidir.
Sözleşmenin yorumlanmasının gündeme gelebilmesi için öncelikle tarafların geçerli olarak kurulmuş bulunan sözleşmenin içeriğini birbirinden farklı anlamaları ve bu konuda aralarında uyuşmazlığın bulunması gerekir. Hâkim yapacağı incelemeler sonunda tarafların sözleşmenin objektif ve sübjektif esaslı noktalarını farklı anladıkları kanısına varırsa irade beyanlarının birbirine uygun olmaması nedeniyle sözleşmenin kurulmadığına karar verebilir. Buna karşılık tarafların irade beyanları birbirine uygunsa (gerçek ve farazi uygunluk) sözleşme kurulmuş olacağından hâkim, sözleşmenin veya bir kaydının içeriğini tarafların gerçek veya farazi sözleşme iradelerine göre belirler. Zira yorumun amacı, tarafların birbirine uygun gerçek veya farazi sözleşme iradelerinin tespiti ve bu tespite göre sözleşmenin içeriğinin belirlenmesidir.
Sözleşme bir bütün olduğundan sözleşmenin bireysel maddeleri bütünden ayrı olarak tek başlarına yorumlanamaz. Başka bir deyişle sözleşmenin bireysel kısımları, sözleşmenin bütünü içinde ele alınarak yorumlanmalıdır. Ayrıca hâkim yorum yaparken kullanılan söz ve deyimlerin lafzı anlamları ile bağlı kalmamalı, tarafların gerçek ve farazi iradeleri araştırılmalıdır. Özellikle kullanılan söz ve deyimler sözleşmenin bütününe göre açık ve kesin değilse, muğlak ve birden çok anlama geliyorsa hâkim lafzı arka plana atmalıdır.
Sözleşmenin yorumlanmasında özellikle sözleşme metninde yer alan söz ve deyimlerin muğlak ve müphem olması hâlinde, sözleşme metnine yansımamakla birlikte, tarafların iradelerini belirlemeye imkân veren olgulara da başvurulmalıdır. Bu kapsamda sözleşmenin kurulması sırasında, özellikle sözleşmenin müzakeresi esnasında veya sözleşmenin kurulmasından sonra mevcut olan durumlar dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla sözleşmenin kurulduğu yer ve zaman, sözleşme görüşmeleri, tarafların bu esnada ya da sözleşme kurulduktan sonra birbirine karşı takındıkları tutum ve davranışlar, ifa hazırlıkları, sözleşmenin kurulduğu andaki menfaat durumları ve özellikle ilgili iş çevresindeki örf, adet ve teamüller sözleşmenin yorumlanmasında göz önünde tutulmalıdır.
Sözleşmenin yorumlanması sonrasında hâkim, olumlu ya da olumsuz bir sonuca ulaşarak taraflar arasındaki uyuşmazlık hakkında karar verir. Olumlu sonuçta hâkim, sözleşmenin veya bir maddesinin içeriğiyle ilgili uyuşmazlıkta tarafların birbirine uygun gerçek veya farazi sözleşme iradesine sahip olduklarını tespit eder ve uyuşmazlığı bu doğrultuda çözer. Buna karşılık olumsuz sonuçta hâkim, incelemeleri sonucunda tarafların birbirine uygun sözleşme iradesi bulunmadığını tespit ederse bu durumda sözleşmede boşluk olabilir ve bu boşluk şartları varsa sözleşmenin tamamlanması yoluyla doldurulur.
04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmelerinin her ikisinin de içerik itibarıyla aynı olduğu, sadece tarihlerin farklı olduğu, sözleşmelerin 3. maddesinde; ''İşbu Bayilik Sözleşmesi'nin konusu; BAYİ'nin ....'tan satın alacağı Gazlanın işbu sözleşme şartlarına göre ve reşmi mercilerce çıkarılmış ve çıkarılacak kanun, kararname, yönetmelik, tebliğ, bildiri ve emirlere uymak şartıyla tanıtılması, tüp içerisinde müşteriye satılması ve bununla ilgili servis hizmetlerinin yapılması ile gazların kullanılması için gerekli emtiaların iş bu sözleşme şartlarına göre BAYİ tarafından satışı ve dağıtımıdır.'' hükmünün düzenlendiği, 7.1. maddesinde; ''BAYİ'ye sözleşme ekinde ''Teslim Tesellüm Tutanağı'' ile liste halinde teslim edilen veya ileride ilave olarak teslim edilecek olan ariyet ve/veya kira konusu Tüpler ile Ekipmanların mülkiyeti ...'a aittir. ... Tüpleri ve Ekipmanları BAYİ'ye kendi tespit edeceği tesisinde kamyon üstünde teslim edecektir. BAYİ. Tüpleri ve Ekipmanları standartların ve İşbu sözleşmenin gerektirdiği şekilde özenle korumak, gerekli emniyet tedbirlerini almak ve sözleşme süresince bakımlarını yapmak zorumdadır. Aksi halde meydana gelebilecek olaylardan ve kullanım hatalarından BAYİ sorumlu olacaktır. Kendisine ariyet ve/veya kiralık olarak verilen Tüplerin ve Ekipmanların kullanım hatası nedeni ile yenilenmesi ya da tamiri gerekiyorsa, sökülüp götürülmesi ve yerine yenisinin getirilmesi montajı, tamiri ve bakımı gibi masraflar BAYİ'ye aittir. BAYİ sözleşmenin hitamında veya herhangi bir nedenle sona ermesi halinde ya da sözleşme süresi içinde ... tarafından iadesinin talep edilmesi halinde ariyet ve/veya kira konusu Tüpleri Ve Ekipmanları sağlam ve eksiksiz olarak ...'ın bildireceği tesisine iade edecektir. Buna ait nakliye, vinç, sigorta vs. bedelleri BAYİ tarafından ödenecektir.'' düzenlemesine yer verildiği, sözleşmenin 7.4. maddesinde; ''İşbu sözleşmenin sona ermesi ve/veya feshi halinde BAYİ tüpleri ve ekipmanları aynen, kullanılır ve sağlam bir şekilde, nakliye masrafları kendisine ait olmak üzere derhal iade ile mükelleftir. BAYİ, tüpleri müşterilerde kalması ve/veya diğer sebeplerle iade edememesi halinde ise sona erme ve/veya fesih tarihi itibari ile birim fiyatlarının iki misli üzerinden hesaplanacak bedelleri nakden ve defaten ...'a ödemekle yükümlüdür.'' ibarelerinin, sözleşmenin 13.2. maddesinde; ''BAYİ'nin ...'tan aldığı ürün bedellerini ödememesi, geç ödemesi veya eksik ödemesi hallerinde ..., alacakları için, Türk Lirasında aylık %4, dövizde aylık %2 gecikme faizi talep etmeye, her türlü takipte bulunmaya, BAYİ'ye ait nezdinde bulunan teminatları paraya çevirmeye yetkilidir. ..., uygulanan faiz hadlerinde tek taraflı olarak değişiklik yapmaya yetkilidir. Ayrıca, gecikmenin 7 (yedi) günü geçmesi durumunda, ..., gecikmeden doğan hakları saklı kalmak kaydı ile Gazlar'ın teslimatını durdurmaya veya yeni şartlar önerme, bir ayı geçmesi halinde ise sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir. Gecikme faizi uygulanmış olması bu maddenin uygulanmasına engel değildir. Gaz arzının durdurulması nedeniyle BAYİ'nin uğrayacağı her türlü zarar ziyan ve sorumluluk BAYİ'ye ait olacaktır. BAYİ'nin tekrar gaz verilmesini isteyebilmesi için, o zamana kadar tahakkuk eden borçlarını faizleri ile birlikte ödemesi gerekmektedir.'' düzenlemesinin bulunduğu, 22.1.1. maddesinde; ''Sözleşmenin feshi veya sona ermesi halinde, BAYİ, kendisine ariyet ve/veya kiralık olarak verilmiş bulunan Tüpleri, Ekipmanları ve bunların aksesuarlarını, teslim aldığı gibi sağlam, noksansız ve çalışır vaziyette sözleşmenin sona erdiği veya feshedildiği tarihten itibaren en geç on gün içerisinde ...'a iade etmek zorundadır. BAYİ, yukarıda belirtilen ariyet veya kira konusu eşyaları, kendi imkanları ile ve sökme, nakliye ve sair tüm masraflarını karşılayarak ...'ın İzmir Uzunçiftlik'te bulunan fabrikasına iade ve teslim etmekle yükümlüdür. BAYİ, bu süre içinde iade ve teslimi yapılmayan ariyet ve/veya kira konusu eşyalar için bu eşyaların Teslim Tesellüm Tutanağında belirlenmiş olan birim fiyatları üzerinden teslimde gecikilen her gün için %2 (yüzde iki)'si miktarında tazminat Cezai şart olarak ...'a ödemeyi, şimdiden kadul ve taahhüt etmiştir.'' hükmünün, 25. maddesinde; ''BAYİ tarafından, işbu sözleşme gereğince ...'a yapılması gereken mal ve kira bedelleri, tazminat, cezai şart ve sair yükümlülüklerine ilişkin üdemelerin vadesinde veya talep edilen süre içerisinde yapılmaması halinde, muaccel hale geldiği tarihten itibaren alacağa sözleşmenin 13. maddesinde belirtilen oranlarda temerrüt faizi uygulanır.'' ibaresinin bulunduğu görülmektedir.
04/01/2008 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesinin eki olarak tanzim olunan ve imzalanan 04/01/2008 tarihli Ek Protokolün 3.3. maddesinde; ''..., BAYİ'ye, ilk etapta ilk etapta 500 adet tüp tahsis edecektir. Bu tüplerin cins ve vasıfları işbu sözleşme eki “tüp kota protokolu” nda belirtildiği şekildedir. Tüp tahsisi işbu sözleşmenin esaslı unsurnu olup, tahsis işlem ve taahhütleri yerine getirilmeden sözleşmenin diğer hükümleri yürürlüğe girmeyecektir.'' hususunun düzenlendiği, 4.9. maddesinde; ''BAYİ, kendisine işbu sözleşme kapsamında ariyet ve/veya kiralık olarak verilen Tüpler ve Ekipmanlar ile kendisine ait olan ve/veya kendi kontrolünde olan diğer tüp ve ekipmanları yalnızca ...'tan satın alacağı Gazların stoklanması ve satışında kullanacaktır.3.2. maddedeki istisna hükmü saklıdır.'' ibaresinin, 7.1. maddesinde; ''BAYİ'ye sözleşme ekinde ''Teslim Tesellüm Tutanağı'' ile liste halinde teslim edilen veya ileride ilave olarak teslim edilecek olan ariyet ve/veya kira konusu Tüpler ile Ekipmanların mülkiyeti ...'a aittir. ... Tüpleri ve Ekipmanları BAYİ'ye Pınarbaşı tesisinde kamyon üstünde teslim edecektir. BAYİ Tüpleri ve Ekipmanları standartların ve İşbu sözleşmenin gerektirdiği şekilde özenle korumak, gerekli emniyet tedbirlerini almak ve sözleşme süresince bakımlarını yapmak zorumdadır. Aksi halde meydana gelebilecek olaylardan ve kullanım hatalarından BAYİ sorumlu olacaktır. Kendisine ariyet ve/veya kiralık olarak verilen Tüplerin ve Ekipmanların kullanım hatası nedeni ile yenilenmesi ya da tamiri gerekiyorsa, sökülüp götürülmesi ve yerine yenisinin getirilmesi montajı, tamiri ve bakımı gibi masraflar BAYİ'ye aittir. BAYİ sözleşmenin hitamında veya herhangi bir nedenle sona ermesi halinde ya da sözleşme süresi içinde ... tarafından iadesinin talep edilmesi halinde ariyet ve/veya kira konusu Tüpleri Ve Ekipmanları sağlam ve eksiksiz olarak ...'ın bildireceği tesisine iade edecektir. Buna ait nakliye, vinç, sigorta vs. bedelleri BAYİ tarafından ödenecektir.'' hükmünün, 7.2. maddesinde; ''Tüplerin ve ekipmanların mülkiyeti ...'a ait olduğundan BAYI bunları hiçbir şekilde herhangi bir üçüncü şahsa satamaz, başka bir kimseye kullandıramaz. (Tüplerin içindeki gazların tüketimi süresince müşterilerin yararlanması-hariç) kiraya veremez. (Gazları tükelen müşteriler hariç) ( BAYİ'nin müşterisi tarafından kaybedilen , herhangi bir nedenle iade edilemeyen tüplerin bedeli müşteriye fatura edilir ve bu satış anlamına gelmez. Müşteri kaybından dolayı fatura edilen bu tüpler ...'a bildirilir.) rehin ve işletme rehnine ve hacze konu edemez. Haczin yapılması halinde işbu sözleşmeyi ibraz ederek gerekli tüm itirazları yapmakla ve durumdan ...'ı derhal haberdar etmekle yükümlüdür. ...'ın böyle bir haciz veya benzeri işlemden dağacak tüm zarar ve ziyanını BAYİ karşılamakla yükümlüdür.'' düzenlemesinin, 7.4. maddesinde; ''İşbu sözleşmenin sona ermesi ve/veya feshi halinde BAYI Tüpleri ve ekipmanları aynen, kullanılır ve sağlam bir şekilde, nakliye masrafları kendisine ait olmak üzere, müşterilerinden toplayarak nihayet sözleşmenin sona ermesi veya fesih tarihinden nihayet 3 ayın sonuna kadar iade ile mükelleftir. BAYİ tüpleri müşterilerde kalması ve/veya diğer sebeplerle iade edememesi halinde ise sona erme ve/veya fesih tarihi itibariyle yenisinin birim fiyatları üzerinden hesaplanacak bedelleri talepten itibaren 1 ay içinde ...'a ödemekle yükümlüdür.'' ibaresinin, 13.2. maddesinde; ''BAYİ' nin ...'tan aldığı ürün bedellerini ödememesi, geç ödemesi veya eksik ödemesi hallerinde ..., alacakları için Türk Lirasında ve dövizde reaskont faiz oranlarının altında kalmamak koşuluyla T.C... kısa vadeli mevduata verdiği faiz oranı tahakkuk ettirilir. Ayrıca gecikmenin 30 (otuz) günü geçmesi durumunda ... gecikmeden doğan hakları saklı kalmak kaydıyla gazların teslimatını durdurma hakkına sahiptir. Bu durumun ikinci defa tekerrürü halinde ... yeni şartlar önerme ve sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.'' hükmünün, 22.1.1. maddesinde; ''Sözleşmenin feshi veya sona ermesi halinde, BAYİ, kendisine ariyet ve/veya kiralık olarak verilmiş bulunan Tüpleri, Ekipmanları ve bunların aksesuarlarını, teslim aldığı gibi sağlam, noksansız ve çalışır vaziyette sözleşmenin sona erdiği veya feshedildiği tarihten itibaren en geç 3 ay içerisinde ...'a iade etmek zorundadır. BAYİ, yukarıda belirtilen ariyet veya kira konusu eşyaları, kendi imkanları ile ve sökme, nakliye ve sair tüm masraflarını karşılayarak ...'ın İzmir Uzunçiftlik'te bulunan fabrikasına iade ve teslim etmekle yükümlüdür. BAYİ, bu süre içinde iade ve teslimi yapılmayan ariyet ve/veya kira konusu eşyalar için bu eşyaların Teslim Tesellüm Tutanağında belirlenmiş olan birim fiyatları üzerinden müşterinin BAYİ'ye ödediği kira kadar bir bedeli ...'a ödemeyi, şimdiden kadul ve taahhüt etmiştir.'' düzenlemesinin yapıldığı ve bir kısım değişiklilere yer verildiği anlaşılmaktadır.
Yine 04/01/2008 tarihli bir diğer Ek Protokolde, ''... SINAİ VE TIBBİ GAZLAR İSTİHSAL ENDÜSTRİSİ A.Ş. ile ... SINAİ GAZLAR, LPG DAĞITIM,ENDÜSTRİYEL KONTROL HİZMETLERİ VE HIRDAVAT TİC.LTD.ŞTİ arasında 04.01.2008 tarihinde imzalanan SINAİ VE TIBBİ GAZLAR BAYİLİK SÖZLEŞMESİ VE GENEL ŞA_RTNAMESİ ile EK PROTOKOLÜNDEKİ 3.3 Maddesine göre ... A.Ş tarafından ... LTD.ŞTİ'ne 500 adet tüp tahsis edilecektir. Tüplerin taraflarca kabul edilen değeri 350 EURO x 500 adet - 175.000.-(yüzyetmişbeşbin) EURO tutarlı teminat senedi ... LTD.ŞTİ tarafından düzenlenerek ... A.Ş.'ye verilmiştir. İşbu protokol ... A.Ş. ve ... LTD.ŞTİ arasında imzalanan 04.01.2008 tarihli sözleşmenin Ayrılmaz bir parçasıdır ve 04.01.2008 tarihinde taraflarca iki nüsha olarak imzalanmıştır.'' ibarelerinin bulunduğu görülmektedir.
02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesinin eki olarak tanzim olunan ve imzalanan 02/01/2014 tarihli Ek Protokolün 2. maddesinde; ''13.1 Maddesi “Bayi satın aldığı gazlar ve emtiaların bedelini ...'a peşin ödeyecektir” ibaresi 60 günde ödeyecektir olarak değiştirilecektir.'' şeklinde, 3. maddesinde; ''13.1 Maddesinde yer alan “ Türk Lirasında aylık 4 , dövizde %2 gecikme faizi talep etmeye ibaresi “ mer'i en yüksek kısa vadeli banka kredi faiz oranında uygulanacağını taraflar kabul etmiştir” olarak düzenlenmiştir.'' şeklinde, 5. maddesinde; ''22.1.1 Maddesinde yer alan “sözleşmenin sona erdiği veya fesh edildiği tarihten itibaren en geç 10 gün içerisinde ...'a iade etmek zorundadır “ ifadesi “Sözleşmenin sona erdiği veya fesh edildiği tarihten itibaren en geç 30 gün içerisinde ...'a iade etmek zorundadır” olarak düzenlenmiştir.'' şeklinde düzeltmeler yapılmıştır.
Tacir, Türk Ticaret Kanununun temel kavramlarından birisidir. Türk Ticaret Kanununa göre tacir, bir ticarî işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimsedir. Bunun dışında, bir ticarî işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtaları ile halka bildirmiş ve işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
Her tacir, tüm ticarî faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, sağduyu sahibi olmak, ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorundadır 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 18/2. maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18. maddesinde; ''Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür.
Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.
Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.
Tacir sıfatına bağlı olan diğer hükümler saklıdır.'' hükmü düzenlenmiştir.
Taraflar arasında bayilik sözleşmeleri ve eki protokoller tanzim edilerek imza altına alınmış olup, her iki tarafın da ticari şirket oldukları ve basiretli davranma yükümlülükleri bulunduğu gözetildiğinde, sözleşmeler ve protokollerde yer alan hükümlerin taraf şirketleri tamamıyla bağladığı izahtan varestedir.
Davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi ve davalı... vekilinin davalı...'in taraflar arasındaki 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamasının genel işlem şartlarına aykırılık teşkil ettiği ve bu sebeple hükümsüz olduğu, davalı...'in iş bu davadaki talepler yönünden pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı itirazında bulunduğu görülmekle, bu aşamada ayrıca kefalet sözleşmesine ilişkin kısa bir açıklama yapılması yerinde olacaktır.
Kefalet sözleşmesiyle kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi durumda, söz konusu borçtan kişisel sorumlu olacağını taahhüt etmektedir. Daha yalın bir anlatımla bu sözleşme ile kefil, borçlunun asıl borcu ifa edememesi riskini üzerine almaktadır.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 581. maddesinde; ''Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.'' şeklinde tanımlanmıştır. Kefaletin türleri ise aynı Kanun'un 585. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu müteselsil kefaletle ilgili olarak 586. maddesinde; ''Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.'' denilmiştir.
Görüldüğü gibi kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.
Gerek öğretide, gerekse uygulamada sınırları belli olmak şartıyla devamlı, değişik içerikli, birden ziyade yükümlülüğü içeren borç ilişkileri için geçerli olarak kefil olunabileceği kabul edilmektedir. Kefaletin asıl borçlunun çeşitli yükümlülüklerinden sadece birisi için verilmesi zorunlu değildir. Azami miktar ile sınırlı olmak üzere kefilin borçlunun belirli birden fazla yükümlülüğünü aynı kefalet sözleşmesinde tekeffül etmesi mümkündür. Ancak kefil olunan yükümlülüklerin neler olduğunun kefalet sözleşmesinden anlaşılması gerekir.
Yukarıda açıklandığı üzere davalı...'in taraflar arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmektedir.
Sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu hâlde, taraf sıfatı (dava konusu sübjektif hakka ilişkindir. Dava dilekçesinde davacı ve davalı olarak gösterilen (nitelendirilen) kişiler, şeklen (biçimsel açıdan) o davanın taraflarıdır. Ancak mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, bu kişilerden birinin o davada gerçekten davacı veya davalı olmak sıfatı yoksa dava konusu hakkın esasına ilişkin bir karar verilemez. Dava sıfat yokluğundan reddedilir.
Hemen belirtmek gerekir ki usul kanununda “husumet” olarak ifade edilen bir terim de bulunmamaktadır.
Bir subjektif hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bu nedenle, o hakka ilişkin bir davada davacı olma sıfatı da o hakkın sahibine aittir. Meselâ, bir alacak davasında davacı olma sıfatı o alacağın alacaklısına aittir. Alacak davası, o alacağın alacaklısından başka bir (üçüncü) kişi tarafından açılırsa, dava, davacı sıfatına sahip olmadığından (sıfat yokluğundan) dolayı reddedilir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı, Ankara 2011, s. 234; Yılmaz, Ejder; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, s. 530).
Bir subjektif hak kendisinden davalı olarak istenebilecek olan kişi, o hakka uymakla yükümlü (borçlu) olan kişidir (davalı sıfatı). Örneğin bir alacak davasında davalı olma sıfatı o alacağın borçlusuna aittir. Alacak davası, o alacağın borçlusundan başka bir (üçüncü) kişiye karşı açılırsa davalının davalı (borçlu) sıfatına sahip olmadığından (sıfat yokluğundan) dolayı reddedilir.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, bir subjektif hakkın sahibinin ve o hakka uymakla yükümlü olan kişinin kimler olduğu (yani bir davada, davacı ve davalı sıfatının kimlere ait olduğu) tamamen maddî hukuka göre belirlenir. Bu nedenle, bir kişinin belli bir davada gerçekten davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı hususu, usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu (subjektif) hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunudur.
Sıfatın usul hukuku bakımından önemi (usul hukukunu ilgilendiren yönü) şudur: Bir davanın tarafları (veya taraflardan biri) o davada gerçekten (davacı veya davalı olarak) taraf sıfatına sahip değilse mahkeme, dava konusu hakkın esası (mevcut olup olmadığı) hakkında inceleme yapıp karar veremez. Mahkeme, davanın sıfat yokluğundan reddine karar verir. Bu karar, davanın mesmu olmadığına (dinlenemeyeceğine) ilişkin bir karar olmayıp, gene davanın esasına ilişkin bir karardır (taraf olarak gösterilenlerden birinin taraf sıfatının bulunmadığını tespit eden bir karardır).
Mahkemenin sıfat yokluğunu kendiliğinden (resen) gözetmesi gerekir. Çünkü sıfat yokluğu, bir defi değil, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olan bir itirazdır. Hâkim, kendisine sunulan dava malzemesinden (davalı veya davacının bildirdikleri vakıalardan, yani dava dosyasından) bir itiraz sebebinin varlığını (sıfat yokluğunu) öğrenirse, bunu kendiliğinden (resen) gözetir.
Az yukarıda değinildiği gibi taraf sıfatı, usul hukukuna değil maddî hukuka ilişkin bir sorundur; diğer bütün maddi hukuk sorunlarında olduğu gibi, dava şartı değildir. Taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için (defi değil) bir itirazdır. Diğer bütün itiraz hâllerinde olduğu gibi, sıfat yokluğu da, ancak dava dosyasından anlaşılabildiği ölçüde hâkim tarafından kendiliğinden (resen) gözetilir (Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 234- 237).
Açıklanan gerekçeler dahilinde davalı...'in taraflar arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, iş bu davadaki talepler açısından pasif husumet ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Genel işlem koşulları, sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı âkidine değiştirmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20/1. maddesinde genel işlem koşulları ilk defa tanımlanmıştır. Anılan madde; “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.” şeklindedir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, genel işlem koşullarının varlığını kabul edebilmek için bazı unsurların gerçekleşmiş olması gerekir.
Genel işlem koşulları kural olarak bir sözleşmenin içeriğini düzenlemek üzere hazırlanır ve bu faaliyet tek taraflı olarak sözleşmenin kurulmasından önce gerçekleşir. Amaç birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılacak koşulları saptamak ve bunları karşı âkidin müdahalesine imkân tanımadan bir kül olarak sözleşmeye dâhil etmektir. Bu koşulların nasıl hazırlandığı, kâğıda dökülüp dökülmediği, yazı türü, metnin sözleşme metnine dâhil olup olmadığı gibi hususlar genel işlem koşulu nitelendirmesi açısından önem taşımaz. Genel işlem koşullarının varlığını kabul edebilmek için karşı âkidin bunların içeriğine etki edememiş olması gerekir. Bu nedenle genel işlem koşullarının unsurları; bir sözleşmenin koşullarını oluşturmaları; sözleşmenin kurulmasından önce düzenlenmeleri; birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere düzenlenmeleri ve genel işlem koşulları kullanan tarafından sözleşmeye dâhil edilmek niyetiyle karşı âkide sunulmalarıdır (Atamer, Yeşim: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul, 2001, s. 61 vd.).
Genel işlem koşulları 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20-25. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayrıca 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 1. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir” hükmünü haizdir. Buna göre bir sözleşmenin hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu sözleşme hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanmalıdır. Ancak aynı Kanun’un 2. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır” şeklindedir.
Bu kapsamda, davaya konu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalı...'in, tacir olup basiretli davranma yükümlülüğü bulunan, belirtilen sebeplerle sözleşme ve protokollerin bütün hükümleri ile bağlı olan davalı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketinin tabi olduğu hukuki mevzuata tabi olması çerçevesinde genel işlem şartları hukuki sebebi çerçevesinde sözleşmeler ve protokollerden sorumlu olmadığı savunmasına itibar edilmemiş, ve sözleşme ve ekinde yer alan protokollerden sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Gerekli bilgi ve belgelerin temini akabinde dosyanın mahkememizce re'sen belirlenecek bir Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişi ile bir makina mühendisi bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdi ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler, davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler, İzmir... Noterliğinnin 05/11/2020 tarihli... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları, Bornova... Noterliğinin 28/01/2019 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları, İzmir ... Noterliğinin 18/11/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları, İstanbul Anadolu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... D.İş Esas sayılı dosyası, davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmeleri ile sözleşmelere bağlı olarak imzalanan ek protokoller, davacı-karşı davalı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan liste, davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirket adına düzenlenen faturalar, davalı-karşı davacı vekili tarafından cevap-karşı dava dilekçesi ekinde sunulan faturalar, '...'ın İstemiş Olduğu 58 Adet Tüpün İmal Tarihleri' başlıklı etiket numaraları ile imal tarihlerini gösterir tüp listesi, stok tablosu, kira tabloları, irsaliye listesi, telim tesellüm fişleri ve kayıtları ile sair deliller birlikte değerlendirilerek; taraflara ait ticari defter ve belgelerin usulüne uygun şekilde tutulup tutulmadıkları, taraflara ait ticari defter ve belgelerin açılış ve kapanış onaylarının usulüne uygun şekilde yaptırılıp yaptırılmadıkları, taraflara ait ticari defter ve belgelerin sahibi lehine delil vasfı taşıyıp taşımadıkları, taraflar arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, var ise hangi sebeplerden kaynaklı olarak ticari ilişki bulunduğu, davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmeleri ve sözleşmelere bağlı ek protokoller hükümleri kapsamında tarafların üzerilerine düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirip getirmedikleri, ASIL DAVA AÇISINDAN; davacı-karşı davalı şirketin sözleşme gereğince davalı-karşı davacı şirkete tüp teslim edip etmediği, davacı-karşı davalı şirketin davalı-karşı davacı şirkete 500 adet tüp teslimi yapıp yapmadığı, sözleşmeler ve ek protokoller çerçevesinde davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete kaç adet tüp teslim edildiği, teslim edilen tüp var ise bu tüplerin davacı-karşı davalı şirkete iade edilip edilmediği, edilmiş ise tüplerden kaç tanesinin davacı-karşı davalı şirkete iade edildiği, dava tarihi itibariyle ve hali hazırda davacı-karşı davalı şirkete ait olup davalı-karşı davacı şirket uhdesinde bulunan tüp olup olmadığı, davacı-karşı davalı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan listede yer alan 53 adet 50 litre küp, 4 adet 40 litre küp ve 1 adet 10 litre küp mahiyetindeki toplamda 58 adet tüpün hali hazırda hangi tarafın uhdesinde bulunduğu, bahse konu tüplerin davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete iade edilip edilmedikleri, davacı-karşı davalı şirket tarafından sözleşmeler ve ek protokoller gereğince davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edilmişler ancak davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete iade edilmemişler ise 53 adet 50 litre küp, 4 adet 40 litre küp ve 1 adet 10 litre küp mahiyetindeki toplamda 58 adet tüpün ihtarname ve dava tarihi itibariyle değerlerinin ne kadar olduğu, tüplerin üretim tarihleri dikkate alındığında tüpler açısından amortisman uygulanması gerekip gerekmediği, gerekiyor ise yıpranma paylarına göre amortisman uygulanması neticesinde tüplerin ihtarname ve dava tarihi itibariyle değerlerinin ne kadar olduğu hususları ile KARŞI DAVA AÇISINDAN; 04/01/2008 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi kapsamında davacı-karşı davalı şirket mülkiyetinde olmayan ancak davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete teslim edilen tüp olup olmadığı, var ise davacı-karşı davalı şirket mülkiyetinde olmayan kaç adet tüpün davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete teslim edildiği, davacı-karşı davalı şirket mülkiyetinde olmayan ancak davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete teslim edildiği iddia edilen 48 adet tüpün davacı-karşı davalı şirkete teslim edilip edilmediği, teslim edilmişler ise sözleşme gereğince davacı-karşı davalı şirket mülkiyetinde olmayan ancak davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete teslim edilen 48 adet tüpün ihtarname ve dava tarihi itibariyle değerlerinin ne kadar olduğu, tüplerin üretim tarihleri dikkate alındığında tüpler açısından amortisman uygulanması gerekip gerekmediği, gerekiyor ise yıpranma paylarına göre amortisman uygulanması neticesinde tüplerin ihtarname ve dava tarihi itibariyle değerlerinin ne kadar olduğu hususlarının ve sair hususların belirlenerek düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, bilirkişi heyeti 13/06/2022 havale tarihli raporlarında sonuç olarak, davacı-karşı davalı ... firmasının davalı-karşı davacı ... firmasına barkot numaralarıyla teslim ettiğini, 53 adet 50 lt'lik tüp, 4 adet 40 lt'lik tüp, 1 adet 10 lt'lik tüpün iade edilmediğini, diğer taraftan davalı-karşı davacı ... firmasının ise davacı-karşı davalı ... firması tarafından kendisine teslim edilen 58 adet tüpün yerine piyasadan temin ettiği farklı evsaftaki 48 adet barkodlu tüp ile 30 adet barkodu olmayan tüpü ... firmasına teslim ettiğini, teslim edilen tüplerin ... firması tarafından barkodu verilmiş olan tüpler olmadığı ancak iade de edilmediğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve sair eklerinde (protokol) teslim edilen tüplerin iadesinin piyasadan temin edilen tüplerle yapılabileceğine dair bir düzenleme olmadığını, diğer yandan piyasadan temin edilen tüplerin standart dışı, doluma uygun olmayan tüpler olduğuna ilişkin ...'ın bir itirazının olmadığını, tüm bu hususlar birlikte değerlendirilerek Mahkeme tarafından teslim edilen tüplerin, teslim edilmesi gereken tüpler yerine kabul edilmesi halinde teslimi eksik olan sadece 2 adet 40 lt'lik tüp kalacağını, bu tüpler için dava tarihi olan 17.03.2021 tarihli TCMB döviz satış kuru üzerinden (7,5115-TL) toplam 270 $ karşılığı 2.028,105-TL'nin davacı-karşı davalı ... firması tarafından talep edilebileceğini, mahsuplaşma yapılması halinde ... tarafından fazladan teslim edilen ve hali hazırda ...'ın bünyesinde olan tüpler (1 adet 6 kg, asetilen dikişsiz, 2 adet 9 kg asetilen dikişli ve 18 adet 50 lt'lik ve 1 adet 10 lt'lik tüp) yönünden toplam 3.497 $ (KDV dahil) talep tarihi olan 18.11.2020 tarihli TCMB döviz satış kuru (7,7334-TL) üzerinden toplam 25.646,998-TL'nin davalı-karşı davacı ... firması tarafından talep edilebileceğini, Mahkeme tarafından teslim edilen tüplerin, teslim edilmesi gereken tüpler yerine kabul edilmemesi halinde teslim edilmeyen tüpler için dava tarihi olan 17.03.2021 tarihli TCMB döviz satış kuru üzerinden (7,5115-TL) 9340 $ için 70.157,41-TL'nin davacı-karşı davalı ... firması tarafından talep edilebileceğini, davacı nezdinde tutulan davalı cari hesabı incelendiğini, 27.05.2022 tarihli davacı yazısından da anlaşılacağı üzere davalının, davacıya cari hesap borcu bulunmadığını, davalı nezdinde tutulan davacı cari hesabı incelendiğini, 21.05.2022 tarihli davalı yazısından da anlaşılacağı üzere davalının, davacıya cari hesap borcu bulunmadığını mütalaa etmişlerdir.
Taraf vekillerinin itirazları üzerine dosyanın 13/06/2022 havale tarihli raporu tanzim eden bilirkişi heyetine tevdi ile taraf vekillerinin itirazları ayrı ayrı ve açık bir şekilde gerekçeli olarak değerlendirilmek suretiyle düzenlenecek ek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, bilirkişi heyeti 29/11/2022 havale tarihli ek raporlarında sonuç olarak, davacı-karşı davalı ... firmasının davalı-karşı davacı ... firmasına açtığı alacak davası yönünden; barkod numaralarıyla teslim ettiği ancak geri verilmeyen tüpler için ek rapor içeriğinde yapılan değerlendirmeler doğrultusunda sözleşme hükümlerine ilişkin hukuki değerlendirme Mahkemede olmak üzere davacı-karşı davalı ... firmasının alacağının 7.847,40-Euro karşılığı 70.157,41-TL olduğunu, şayet Mahkeme ...'ın açtığı dava yönünden 58 adet tüp için tarafımızca yapılan hesaplama sonucu davacı/karşı davalı ... firmasının 70.157,41-TL alacaklı olduğu (58 adet tüpün ... tarafından iade edilmemesi nedeniyle sözleşme hükümlerine göre sıfır tüp bedeli dikkate alınarak yapılan hesaplamada bulunan bedel) kanaatine varırsa, ... firmasının açtığı davada talep ettiği 78 adet tüpün kendisine iade edilmemesi nedeniyle açtığı karşı dava yönünden yapılan hesaplamada ... firmasının açtığı dava yönünden kendisine iade edilmeyen tüpler yönünden 68.029,92-TL alacaklı olduğunu, ... firmasının teslim etmediği tüpler nedeniyle ... firmasının 70.157,41-TL alacağı dikkate alınarak neticede 2.127,49-TL ... firmasının borçlu olduğunu, şayet Mahkeme her iki dava yönünden ...'ın ...'ya teslim ettiği ve aynı seri numaralı 58 adet tüpün yerine ... firmasının ticari ilişkinin devam ettiği süreçte ... firmasına verdiği 78 tüpün mahsuplaşmaya sayılması yönünde karar verirse mahsuplaşma dikkate alınarak ... firmasının alacağı olmadığını, ... firmasının 16.902,46-TL alacaklı olduğunu mütalaa etmişlerdir.
Taraf vekillerinin itirazları ile mahkememizce görülen lüzum üzerine dosyanın 13/06/2022 havale tarihli raporu ve 29/11/2022 havale tarihli ek raporu tanzim eden bilirkişi heyetine tevdi ile taraflar arasında tanzim olunan sözleşme ve ek protokollere konu tüplerin teslim ve iadesine ilişkin olarak bulunan ticari teamüllerin ne şekilde olduğu, davacı-karşı davalı tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen barkod numaralı tüplerin birebir aynılarının davalı-karşı davacı şirket tarafından temin edilerek davacı-karşı davalı şirkete teslim edilmesinin uygulamda mümkün olup olmadığı, mümkün ise bahsi geçen tüplerin normal bir dikkat ve çaba ile muhafaza edilerek temin ve iade edilmesinin mümkün olup olmadığı, mümkün değil ise davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen tüplerin aynı mahiyetteki benzerlerinin iade edilmesi ihtimalinde iade edilen veya edilecek benzer tüplerin, barkod numaralı tüpler ile aynı faydayı sağlayıp sağlamayacaklarının, benzer mahiyetteki tüplerin davacı-karşı davalı şirket tarafından kullanılıp kullanılamayacağının, ayrıca taraflarca karşı tarafa teslim edilen tüplerin bedellerinin sözleşmede kararlaştırılan para cinsi üzerinden hesaplama yapıldığında bedellerinin ne kadar olduğunun, tüplerin iadelerinin, mümkün değil ise bedellerinin ödenmesi durumunda tüplerin kullanım süreleri vs. durumlar dikkate alındığında tüpler açısından amortisman uygulanmasının ve amortisman bedelinin tüp bedellerinden düşülmesi gerekip gerekmediğinin, amortisman uygulanması gerekiyor veya gerekmiyor ise hangi sebeple amortisman uygulanması gerekip gerekmediğinin, amortisman uygulanmasının her iki taraf açısından farklılık gösterip göstermeyeceğinin, gösteriyor ise hangi sebeple farklılık gösterdiğinin, cevap-karşı dava dilekçesinde davalı-karşı davacı tarafça davacı-karşı davalı tarafa teslim edildiği belirtilen (48+29) 77 adet tüpün, dava dilekçesinde davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edildiği ve daha sonra davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete iade edildiği belirtilen tüplerden hariç olarak davacı-karşı davalı taraf kayıtlarına alındığı iddiası ve her iki davaya konu edilen alacak taleplerinin farklı olması dikkate alınarak, asıl ve karşı dava yönünden tarafların haklılık durumları ile varsa alacaklı oldukları miktarların sözleşmede yer alan para cinsinin asıl ve karşı dava tarihindeki Türk Lirası karşılıklarının, sözleşmede bu hususta herhangi bir düzenleme yok ise ticari teamül gereğince sözleşmeye konu tüplerin bedelleri hangi para cinsinden belirleniyor ise bu para cinsinin asıl ve karşı dava tarihindeki Türk Lirası karşılıklarının belirlenerek, ara kararda yer verilen her bir husus ve taraf vekillerinin itirazları ayrı başlıklar altında ve anlam bütünlüğü içerisinde değerlendirilerek, yeniden ek rapor alınmasına gerek bırakmayacak şekilde, taraflar, mahkememiz ve Bölge Adliye Mahkemesinin denetimine uygun ve elverişli, bilimsel ve gerekçeli olarak düzenlenecek ikinci ek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, bilirkişi heyeti 17/02/2023 havale tarihli 2. ek raporda sonuç olarak, ... firmasının alacağı ile ilgili terditli ( özleşme eki protokol birim fiyatı ile piyasa fiyatları yönünden) hesaplama yapıldığını, bu hususta takdirin Mahkemede olduğunu, sözleşme eki protokol fiyatları (beher tüp bedeli 350 Euro) ve cezai şart (iki misli) esas alındığında, ... firmasının 1.400-Euro karşılığı 12.516-TL alacaklı olduğunu, ... firmasının alacağının 18.930,56-TL olduğunu, buna göre her iki dava yönünden ... firmasının 6.414,56-TL alacaklı olduğunu, piyasa birim fiyatları ve cezai şart (iki misli) esas alındığında; ... firmasının 452-Euro karşılığı TL bazında (dava tarihindeki ( 17.03.2021 ) değerinin) 4.040,88-TL alacaklı olduğunu, ... firmasının alacağı 18.930,56-TL olduğunu, buna göre her iki dava yönünden ... firmasının 14.889,68-TL alacaklı olduğunu mütalaa etmişlerdir.
Kök ve ek raporların tarafların iddia ve savunmaları ile mahkememiz ara kararlarını tam anlamıyla karşılar mahiyette olmadığı görülmekle, dosyanın 13/06/2022 havale tarihli raporu ve 29/11/2022 havale tarihli ek raporu tanzim eden bilirkişi heyetine tevdi ile taraflar arasında tanzim olunan sözleşme ve ek protokollere konu tüplerin teslim ve iadesine ilişkin olarak bulunan ticari teamüllerin ne şekilde olduğu, davacı-karşı davalı tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen barkod numaralı tüplerin birebir aynılarının davalı-karşı davacı şirket tarafından temin edilerek davacı-karşı davalı şirkete teslim edilmesinin uygulamada mümkün olup olmadığı, mümkün ise bahsi geçen tüplerin normal bir dikkat ve çaba ile muhafaza edilerek temin ve iade edilmesinin mümkün olup olmadığı, mümkün değil ise davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen tüplerin aynı mahiyetteki benzerlerinin iade edilmesi ihtimalinde iade edilen veya edilecek benzer tüplerin, barkod numaralı tüpler ile aynı faydayı sağlayıp sağlamayacaklarının, benzer mahiyetteki tüplerin davacı-karşı davalı şirket tarafından kullanılıp kullanılamayacağının, ayrıca taraflarca karşı tarafa teslim edilen tüplerin bedellerinin sözleşmede kararlaştırılan para cinsi üzerinden hesaplama yapıldığında bedellerinin ne kadar olduğunun, tüplerin iadelerinin, mümkün değil ise bedellerinin ödenmesi durumunda tüplerin kullanım süreleri vs. durumlar dikkate alındığında tüpler açısından amortisman uygulanmasının ve amortisman bedelinin tüp bedellerinden düşülmesi gerekip gerekmediğinin, amortisman uygulanması gerekiyor veya gerekmiyor ise hangi sebeple amortisman uygulanması gerekip gerekmediğinin, amortisman uygulanmasının her iki taraf açısından farklılık gösterip göstermeyeceğinin, gösteriyor ise hangi sebeple farklılık gösterdiğinin, cevap-karşı dava dilekçesinde davalı-karşı davacı tarafça davacı-karşı davalı tarafa teslim edildiği belirtilen (48+29) 77 adet tüpün, dava dilekçesinde davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edildiği ve daha sonra davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete iade edildiği belirtilen tüplerden hariç olarak davacı-karşı davalı taraf kayıtlarına alındığı iddiası ve her iki davaya konu edilen alacak taleplerinin farklı olması dikkate alınarak, asıl ve karşı dava yönünden tarafların haklılık durumları ile varsa alacaklı oldukları miktarların sözleşmede yer alan para cinsinin asıl ve karşı dava tarihindeki Türk Lirası karşılıklarının, sözleşmede bu hususta herhangi bir düzenleme yok ise ticari teamül gereğince sözleşmeye konu tüplerin bedelleri hangi para cinsinden belirleniyor ise bu para cinsinin asıl ve karşı dava tarihindeki Türk Lirası karşılıklarının belirlenerek, ara kararda yer verilen her bir husus ve taraf vekillerinin itirazları ayrı başlıklar altında ve anlam bütünlüğü içerisinde değerlendirilerek ve her bir husus ayrı ayrı karşılanarak; davacı-karşı davalının ve davalı-karşı davacının alacak bedellerinin davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete teslim edildiği belirtilen tüplerin bedellerinin hesaplanarak mahsup edilmesi ve edilmemesi suretiyle ayrı ayrı ihtimalli olarak belirlerek, yeniden ek rapor alınmasına gerek bırakmayacak şekilde, taraflar, mahkememiz ve Bölge Adliye Mahkemesinin denetimine uygun ve elverişli, bilimsel ve gerekçeli olarak düzenlenecek ek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, bilirkişi heyeti 05/09/2023 havale tarihli 3. ek raporda sonuç olarak, her iki dava yönünden sözleşmedeki cezai şartlar da göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede, ... firmasının alacağı ile ilgili terditli ( sözleşme eki protokol birim fiyatı ile piyasa fiyatları yönünden) hesaplama yapıldığı ve mahsup işlemleri yapıldıktan sonra ... firmasının açtığı dava yönünden; sözleşme eki protokol fiyatları ve cezai şart esas alındığında; ... firmasının (her bir tüp için 350 euro cezai şart ve iki katı hesaplama ile) 1.400 Euro karşılığı 12.516-TL alacaklı olduğunu, Piyasa birim fiyatları ve cezai şart esas alındığında ; ... firmasının 452 Euro karşılığı TL bazında (dava tarihindeki ( 17.03.2021 ) ) 4.040,88-TL alacaklı olduğunu, ... firmasının açtığı dava yönünden ise ... firmasının mahsuplaşma sonrası 18.930,56-TL alacaklı olduğunu, her iki dava yönünden mahsuplaşma halinde (Sözleşme eki protokol fiyatları ve cezai şart esas alınarak) ... firmasının 1.400 Euro karşılığı 12.516-TL alacaklı olduğu, ... firmasının mahsuplaşma sonrası 18.930,56-TL alacaklı olduğu yönünde hüküm kurulması halinde; 6.414,56-TL ... firmasının alacaklı olduğunu, her iki dava yönünden mahsuplaşma halinde (Piyasa birim fiyatları ve cezai şart esas alındığında) ... firmasının 452 Euro karşılığı 4.040,88-TL alacaklı olduğu, ... firmasının mahsuplaşma sonrası 18.930,56 TL alacaklı olduğu yönünde hüküm kurulması halinde; 14.889,68-TL ... firmasının alacaklı olduğunu, her iki dava yönünden sözleşmedeki cezai sartlar da göz önüne alınarak yapılan değerlendirmede, mahsuplaşma yapılmaksızın tarafların birbirinin uhdesindeki tüplerle ilgili sözleşme şartları dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; ... firmasının açtığı dava yönünden; Sözleşme eki protokol fiyatları ve cezai şart esas alındığında, ... firmasının 58x350 Eurox2 = 40.600 Euro karşılığı 363.516,16-TL alacaklı olduğu (her bir tüp için 350 euro cezai şart ve iki katı hesaplama ile), davacının talebinin ise dava dilekçesi ekinde yer alan tüplerin birim fiyatları üzerinden bir alacak hesaplaması yapıldığı ve 20.178.70 Euro talep ettiği, bunun bedelinin de TL cinsinden 179.571,74-TL olduğunu, davacı yanın birim fiyatlarla tüp fiyatlarını belirlemesi nedeniyle piyasa araştırması esas alınarak yapılan hesaplamada ise davacı ...'ın alacağının 7.847 40 x 215.694,80 Euro karşılığı 140.314,82-TL olduğunu, ... firmasının açtığı dava yönünden; ... firmasının 8.796,40 dolar (7.390,68 Euro) karşılığı 68.026.27-TL olduğunu mütalaa etmişlerdir.
Davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi ve davalı... vekilinin talebi üzerine, karşı davanın kısmi dava olarak ikame edildiği de göz önünde bulundurularak, davalı-karşı davacı vekiline karşı davayı ıslah etmek ve dava değeri üzerinden eksik harcı mahkememiz veznesine yatırmak üzere bir haftalık kesin süre verilmiş olup, verilecek kesin süre içerisinde ıslah dilekçesi sunulmaması ve usulü işlemlerin yapılmaması durumunda ıslah hakkının kullanılmamış sayılmasına karar verileceğinin ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam olunacağı ihtar edilmiştir.
Davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi ve davalı... vekili 05/10/2023 havale tarihli ıslah dilekçesinde, karşı dava dilekçesinde 10.000,00-TL olarak belirttikleri dava değerini 97.185,63-TL olarak ıslah ettiklerini beyan ettiği ve ıslah edilen bedel üzerinden eksik harcı mahkememiz veznesine yatırmıştır.
Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalınması anlamına gelmektedir. Başka bir deyişle zamanaşımı bir borcu doğuran, değiştiren, ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır (Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2019 tarihli ve 2019/11-327 E., 2019/1072 K. sayılı kararı).
Zamanaşımına ilişkin düzenlemelerin temelinde iddia edilen alacağın aradan uzun zaman geçmiş olmasına rağmen kullanılmaması karşısında borçlunun oldukça uzak geçmişte kalan bir borçtan doğabilecek ihtilâflara karşı korunması, kendi alacağına karşı uzun süre kayıtsız kalan kimsenin bu hakkının artık korunmaya layık olmadığını kabul etmiş sayılması yatmaktadır. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligatio naturalis) hâline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli olmayıp borçlunun kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def'ide bulunması gerekir. Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre, zamanaşımı hukukî niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i olup usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır (Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/15-427 E., 2021/685 K. sayılı kararı ile Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarihli ve 2020/(21)10-196 E., 2021/195 K. sayılı kararı).
Maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve usul hukuku anlamında ise savunma aracı olan zamanaşımının yargılamanın hangi aşamasında ileri sürülmesi gerektiği konusunda gerek eldeki davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Zamanaşımı, kanunda (HMK m.116) sınırlı olarak sayılan ilk itirazlardan olmadığından cevap dilekçesi ile ileri sürülme zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk itirazların karşı taraf muvafakat etse bile esasa cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi mümkün değildir. Buna karşın, esasa cevap süresi geçirilse bile zamanaşımı def'i ileri sürülebilir. Ne var ki bir savunma aracı olan zamanaşımı def'inin, savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağının başladığı ana kadar ileri sürülmesi gerekmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 146. maddesinde; ''Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.'' düzenlemesinin bulunduğu, 147. maddede ise 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan alacakların tahdidi olarak sayıldığı, sözleşmeden kaynaklanan alacaklar bu süreye tabi alacaklar arasında sayılmadığı, aksine bir hüküm de olmadığı için sözleşmeden kaynaklanan alacakların 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu ortadadır.
Davacı-karşı davalı vekilinin ıslah dilekçesine karşı itirazlarının, taraflar arasındaki uyuşmazlığın bayilik sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olduğu, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklar açısından zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu, bu kapsamda zamanaşımı süresinin sona ermediği anlaşılmakla, zamanaşımı itirazının reddine karar verilerek açık yargılamaya devam olunmuştur.
Bilirkişi heyeti tarafından tarafların sözleşme kapsamındaki sorumluluklarının hukuki değerlendirmeye muhtaç konulardan olması sebebiyle iddia ve savunmalar çerçevesinde, ihtimalli değerlendirme yapmak suretiyle rapor tanzim edildiği, 05/09/2023 havale tarihli ek raporun iddia ve savunmaları karşılar mahiyette olduğu, gerekli tüm incelemelerin yapıldığı kanaatine varılmış olup, hukuki değerlendirme neticesinde varılan sonuç aşağıda değerlendirilecek ve açıklanacaktır.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir Arabuluculuk Bürosunun... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı, İzmir Arabuluculuk Bürosunun ... Dosya ... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı, davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmeleri ve eki protokoller, davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirket adına düzenlenen faturalar, davalı-karşı davacı vekili tarafından cevap-karşı dava dilekçesi ekinde sunulan faturalar, '...'ın İstemiş Olduğu 58 Adet Tüpün İmal Tarihleri' başlıklı etiket numaraları ile imal tarihlerini gösterir tüp listesi, stok tablosu, kira tabloları, irsaliye listesi, telim tesellüm fişleri ve kayıtları, İzmir... Noterliğinin 05/11/2020 tarihli... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları, Bornova ... Noterliğinin 28/01/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları, İzmir... Noterliğinin 18/11/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba tebliğine ilişkin tebligat evrakları, davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler, davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler, İstanbul Anadolu ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... D.İş Esas sayılı dosyası, bilirkişi heyetinin 13/06/2022 havale tarihli raporları, bilirkişi heyetinin 29/11/2022 havale tarihli ek raporları, bilirkişi heyetinin 17/02/2023 havale tarihli 2. ek raporları, bilirkişi heyetinin 05/09/2023 havale tarihli 3. ek raporları, davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi ve davalı... vekilinin 05/10/2023 havale tarihli ıslah dilekçesi ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu uyuşmazlığın asıl dava yönünden; davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmeleri hükümleri gereğince davacı şirket tarafından davalı şirkete teslim edilen 53 adet 50 litre küp, 4 adet 40 litre küp ve 1 adet 10 litre küp mahiyetindeki toplamda 58 adet tüpün davacı şirkete iade edilmemesi sebebiyle davacı şirket tarafından davalı şirkete teslim edilen 53 adet 50 litre küp, 4 adet 40 litre küp ve 1 adet 10 litre küp mahiyetindeki toplamda 58 adet tüpün davacı şirkete iadesi, iadenin mümkün olmaması durumunda taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin 25. ve 13.2. maddeleri gereğince 16.500,00-EUR+KDV bedeli toplamı 20.018,70-EUR bedelinin aylık %2 akdi faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacı-karşı davalı şirkete verilmesi, karşı dava yönünden ise; davacı-karşı davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi ile davalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan 04/01/2008 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmesi kapsamında davacı-karşı davalı şirket mülkiyetinde olmayan ancak davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete teslim edilen ve alınamayan 48 adet tüp bedelinin davacı-karşı davalı şirketten ihtar tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsili ile davalı-karşı davacı şirkete verilmesi taleplerine ilişkin olduğu, davacı-karşı davalı şirket ile davalı-karşı davacı şirket arasında 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmeleri ile eklerinde bulunan protokollerin imzalandığı, sözleşme kapsamında davalı-karşı davacı şirketin, davacı-karşı davalı şirketin bayisi sıfatıyla davacı şirket tarafından temin edilen gazları piyasaya dağıtma faaliyetine başladığı, sözleşmeler ve ekinde yer alan protokollerin davalı-karşı davacı şirket tarafından Bornova... Noterliğinin 28/01/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek davacı-karşı davalı şirkete 30/01/2019 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliği suretiyle feshedildiği, fesih ihbarnamesinin tebliği akabinde davacı-karşı davalı şirket tarafından İzmir... Noterliğinin 05/11/2020 tarihli ...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen 58 adet tüpün aynen iadesi veya 53 adet 50 litrelik tüpler açısından tane başına 300,00-EUR, 4 adet 40 litrelik tüpler açısından tane başına 225,00-EUR, 1 adet 10 litrelik tüp açısından 165,00-EUR tutarında toplamda 16.695,00-EUR bedelin KDV dahil olmak üzere davacı-karşı davalı şirkete ödenmesinin ihtar edildiği, davacı-karşı davalı şirket tarafından sözleşmede kararlaştırıldığı ve protokolde belirtildiği, ayrıca kök ve ek raporlarda da tespit edildiği üzere dava dilekçesine konu edilen 53 adedi 50 litre, 4 adedi 40 litre, 1 adedi 10 litre olan toplamda 58 adet tüpün davacı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edildiği, bahsi geçen tüplerin barkod numaraları ile irsaliye kayıtlarının mevcut ve bu çerçevede teslim olgusunun sabit olduğu, ancak bu tüplerin sözleşmenin feshi akabinde davacı-karşı davalı şirkete iade edildiğine dair herhangi bir delilin bulunmadığı, keza davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete verilen ancak davacı-karşı davalı şirket tarafından iadesinin yapılmadığı sabit olan 71 adet 50 litre, 2 adet 40 litre, 2 adet 10 litre, 2 adet 9 kilogram ve 1 adet 6 kilogram olmak üzere toplamda 78 adet tüpün bulunduğu, ancak bu tüplerin de davalı-karşı davacı şirkete iade edildiğine dair herhangi bir delilin mevcut olmadığı, davacı-karşı davalı şirket tarafından sözleşmeler ve protokoller gereğince davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen tüplerin barkod numaralarının bulunması ve tespit edilebilmesi sebebiyle izlenebilirliğinin mümkün olduğu, taraflarca sözleşme ilişkisi süresi ve çerçevesinde birbirlerine teslim edilen tüplerin mahiyetleri itibarıyla aynı faydayı sağlayabilecek nitelikte tüpler olduğu, özellikle taraflar arasındaki ilişkiye konu faaliyet alanında tüplerin ikamesi suretiyle devamlılık sağlandığı, bir tüpün yerine başka bir tüpün temin edilip teslimi ile faaliyetin yürütüldüğü, bu hususun bilirkişi heyeti raporlarında da mütalaa olunduğu, ancak taraflar arasındaki sözleşmelerin her ikisinin de 7.1. maddesinde sözleşme ekinde teslim tesellüm tutanağı ile liste halinde teslim edilen veya ileride ilave olarak teslim edilecek olan ariyet ve/veya kira konusu Tüpler ile Ekipmanların mülkiyetinin davacı-karşı davalı şirkete ait olduğunun, davalı-karşı davacı şirketin sözleşmenin hitamında veya herhangi bir nedenle sona ermesi halinde ya da sözleşme süresi içinde davacı-karşı davalı şirket tarafından iadesinin talep edilmesi halinde tüpleri ve ekipmanları sağlam ve eksiksiz olarak davacı-karşı davalı şirketin bildireceği tesisine iade edeceğinin, 7.4. maddesinde sözleşmenin sona ermesi veya feshi halinde davalı-karşı davacı şirketin tüpleri ve ekipmanları aynen, kullanılır ve sağlam bir şekilde, nakliye masrafları kendisine ait olmak üzere derhal iadesi ile mükellef olduğunun, 22.1.1. maddesinde sözleşmenin feshi veya sona ermesi halinde davalı-karşı davacı şirketin kendisine verilmiş bulunan tüpleri, ekipmanları ve bunların aksesuarlarını, teslim aldığı gibi sağlam, noksansız ve çalışır vaziyette sözleşmenin sona erdiği veya feshedildiği tarihten itibaren en geç on gün içerisinde davacı-karşı davalı şirkete iade etmek zorunda olduğunun düzenlendiği, davacı-karşı davalı şirket tarafından teslim edilen tüplerin mülkiyeti ile iade şartlarına ilişkin yer verilen sözleşme maddelerinin 04/01/2008 tarihli Ek Protokolün 7.1., 7.4. ve 22.1.1. maddelerinde de tekrar edildiği, ayrıca ek protokolün 4.9. maddesinde tüplerin verildiğinin davalı-karşı davacı şirket tarafından kabul edildiği, davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen tüplerin barkod numaralarının mevcut olması ve takip edilebilirliğinin mümkün olması yanında basiretli davranma yükümlüğü bulunan ve tacir sıfatını haiz olan davacı-karşı davalı şirket ile davalı-karşı davacı şirketi bağlar mahiyette olan sözleşmeler ve protokoller çerçevesinde davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edildiği sabit olan tüplerin aynen, kullanılır ve sağlam bir şekilde iadesinin gerektiği, davalı-karşı davacı şirketin teslim aldığı tüpleri aynen iade etme yükümlülüğünün bulunduğu, davacı-karşı davalı şirket tarafından davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen ve iade edilmeyen tüplerin değerinin Yine taraflarca tanzim olunan ve imza altına alınan 04/01/2008 tarihli Ek Protokoldeadet başına 350,00-EUR olarak kabul edildiği, bu protokolde kararlaştırıldığı üzere davacı-karşı davalı şirketin teslim ettiği ancak iadesini alamadığı tüpler açısından adet başına 350,00-EUR talep edebileceği, ancak tüplerin veya bedellerinin iadesinin ihtar edildiği Bornova... Noterliğinin 28/01/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde davacı-karşı davalı şirketin tüpler açısından ayrı ayrı bedel belirlemek suretiyle 50 litrelik tüpler açısından tane başına 300,00-EUR, 40 litrelik tüpler açısından tane başına 225,00-EUR, 10 litrelik tüp açısından 165,00-EUR bedel ile bağlı olduğu, cevap-karşı dava dilekçesinde belirtildiği ve süregelen ilişki sürecinde yaşanan olaylar gözetildiğinde tüplerin birebir aynen iadesinin, tüplerin davalı-karşı davacı şirket uhdesinde bulunmaması sebebiyle mümkün olmadığı, iade edilebilecek durumda olsalar idi davalı-karşı davacı şirket tarafından dava ikame edilmeden önce iade edilecekleri, terditli olarak açılan asıl davada tüplerin iadesinin mümkün olmaması sebebiyle iade talebinin reddine, belirtilen hususlar şümulünde davacı-davalı karşı davacı şirketten, teslim ettiği, aynen iadesinin kararlaştırıldığı ve iade alamadığı, ayrıca iadesinin de mümkün olmadığı tüpler açısından 16.695,00-EUR ile KDV bedeli olmak üzere toplamda 20.018,70-EUR talep edebileceği, her ne kadar dava dilekçesinde talep edilen bedele temerrüt tarihinden itibaren aylık %2 oranında faiz işletilmesi talep edilmiş ise de, 02/01/2014 tarihli Ek Protokolün 2. maddesi ile sözleşmenin 13.1. maddesinde yer alan Türk Lirasında aylık 4, dövizde aylık %2 olarak belirlenen gecikme faizinin, mer'i en yüksek kısa vadeli banka kredi faiz oranında uygulanacağı şeklinde değiştirildiği gözetilerek, talep edilen bedelin mer'i en yüksek kısa vadeli banka kredi faiz oranında işleyecek faizi ile birlikte tahsil edilmesi gerektiği, davalı...'in taraflar arasındaki 04/01/2008 ve 02/01/2014 tarihli Sınai ve Tıbbi Gazlar Bayilik Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, pasif husumet ehliyetinin bulunduğu, davaya konu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalı...'in, tacir olup basiretli davranma yükümlülüğü bulunan, belirtilen sebeplerle sözleşme ve protokollerin bütün hükümleri ile bağlı olan davalı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketinin tabi olduğu hukuki mevzuata tabi olması çerçevesinde sözleşmeler ve protokollere karşı genel işlem koşulları hukuki sebebine dayalı olarak geçersizlik itirazında bulunmasının mümkün olmadığı, 02/01/2014 tarihli sözleşmenin 24.4. maddesinde yer alan 100.000,00-USD bedelindeki kefalet tutarı 02/01/2014 tarihli Ek Protokol ile 50.000,00-USD olarak değiştirilmiş olup, sözleşmelerde yer alan madde içerikleri ile sabit olduğu üzere davalı...'in müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatına yönelik hükümlerinin geçerli oldukları, karşı dava yönünden ise davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete sözleşme ilişkisi çerçevesinde 71 adet 50 litre, 2 adet 40 litre, 2 adet 10 litre, 2 adet 9 kilogram ve 1 adet 6 kilogram olmak üzere toplamda 78 adet tüpün teslim edildiği, İzmir ... Noterliğinin 18/11/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile tüplerin iadesinin, mümkün olmadığı takdirde ise bedellerinin ödenmesinin ihtar edildiği, ancak davacı-karşı davalı şirket tarafından bu tüplerin iadesinin yapılmadığı ve tüplerin hali hazırda davacı-karşı davalı şirket uhdesinde bulunduğu, her ne kadar cevap-karşı dava dilekçesinde 78 adet tüpün davacı-karşı davalı şirkete teslimi hususunda mahsup talebinde bulunulmuş ise de, sözleşmede kararlaştırılan iade yükümlülükleri ile taraflara yüklenen hak ve borçların farklılıklar içerdiği, davalı-karşı davacı şirkete teslim edilen tüpler ile davacı-karşı davalı şirkete teslim edilen tüplerin mahiyetleri aynı olmadığı gibi sözleşmeler ve ek protokollerde kararlaştırılan aynen iade yükümlülüğünün yalnızca davacı-karşı davalı şirket lehine düzenlendiği, bu hususta davalı-karşı davacı şirket lehine olacak şekilde yapılmış herhangi bir düzenleme bulunmadığı, belirtilen minvalde takas hususunun mümkün olmadığı, sözleşmenin feshi ile davalı-karşı davacı açısından olduğu gibi davacı-karşı davalının da sözleşme çerçevesinde teslim aldığı tüpleri iade etmekle yükümlü olduğu, ancak az önce de yer verildiği üzere taraflarca sözleşme ilişkisi süresi ve çerçevesinde birbirlerine teslim edilen tüplerin mahiyetleri itibarıyla aynı faydayı sağlayabilecek nitelikte tüpler olduğu, özellikle taraflar arasındaki ilişkiye konu faaliyet alanında tüplerin ikamesi suretiyle devamlılık sağlandığı, bir tüpün yerine başka bir tüpün temin edilip teslimi ile faaliyetin yürütüldüğü, sözleşmeler ve ekleri olan protokollerde yer alan hükümlerde davalı-karşı davacı şirket lehine aynen iade yükümlülüğünün bulunmadığı, bu kapsamda davalı-karşı davacı şirketin, davacı-karşı davalı şirkete teslim ettiği kullanılmış yani ikinci el mahiyetinde bulunan tüpler açısından aynen iade talebinde bulunamayacağı, davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı şirkete teslim edilen ve iade edilmeyen tüpler açısından tüp bedellerinin talep edildiği de gözetildiğinde, tüplerin nicelikleri itibarıyla ikinci el değerlerini talep edebileceği, bilirkişi heyeti tarafından yapılan araştırmalar neticesindeki tespitler doğrultusunda davalı-karşı davacı şirket tarafından teslim edilen tüplerden 50 litrelikler için adet başına 115,50-USD, 40 litrelikler için adet başına 135,00-USD, 10 litrelik için adet başına 38,50-USD, 9 kilogramlıklar için adet başına 123,90-USD ve 6 kilogramlık için 82,60-USD talep edilebileceği, yukarıda belirtilen tüp sayısı ve bedelleri çerçevesinde mahkememizce resen yapılan hesaplama neticesinde 50 litrelik 71 adet tüp açısından (71*115,50-USD) 8.200,50-USD, 40 litrelik 2 adet tüp açısından (2*135,00-USD) 270,00-USD, 10 litrelik 2 adet tüp açısından (2*38,50-USD) 77,00-USD, 9 kilogramlık 2 adet tüp açısından (2*123,90-USD) 247,80-USD ve 6 kilogramlık 1 adet tüp açısından 82,60-USD olmak üzere toplamda 8.877,90-USD karşılığında, temerrüt tarihi olan 18/11/2020 tarihindeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Dolar Satış Kurunun Türk Lirası karşılığı üzerinden yapılan hesaplama doğrultusunda 68.667,96-TL talep edebileceği, avalı-karşı davacı ... Sinai Gazlar LPG Dağıtım Ticaret Limited Şirketi ve davalı... vekili 05/10/2023 havale tarihli ıslah dilekçesinde, karşı dava dilekçesinde 10.000,00-TL olarak belirttikleri dava değerini 97.185,63-TL olarak ıslah ettiklerini beyan ettiği ve ıslah edilen bedel üzerinden eksik harcı mahkememiz veznesine yatırdığı, açıklanan gerekçeler dahilinde davacı-karşı davalı şirketin asıl davadaki iddialarını usulüne uygun deliller vasıtasıyla ispatladığı, davalı-karşı davacı vekilinin ise karşı davadaki iddialarını ve ıslah dilekçesine konu ettiği talebini kısmen ispatladığı anlaşılmakla, sözleşmenin feshi 30/01/2019 tarihinde gerçekleşmesine rağmen davacı-karşı davalı şirketin tüplerin iadesi veya bedelin ödenmesi ihtarının 06/11/2020 tarihinde davalı-karşı davacı şirkete tebliğ edilmesi sebebiyle davalı-karşı davacı şirket ile müteselsil borçlu davalı... yönünden temerrütün 06/11/2020 tarihi, davalı-karşı davacı şirket tarafından tüplerin iadesi veya bedellerinin ödenmesi ihtarının ise davacı-karşı davalı şirkete 18/11/2020 tarihinde tebliğ edilmesi sebebiyle davacı-karşı davalı şirketin temerrütünün karşı dava dilekçesine konu bedel yönünden 18/11/2020 tarihi itibarıyla vuku bulduğu, ıslah edilen kısım yönünden ise faiz başlangıcının ıslah tarihi olduğu da dikkate alınarak, neticeten asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Terditli olarak açılan asıl davada;
a)Davacı şirkete ait olan 58 adet tüpün iadesi talebinin REDDİNE,
b)Davacı şirkete ait olan 58 adet tüpün bedeline yönelik alacak talebinin KABULÜ İLE,
-20.018,70-EUR tutarındaki alacağın, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 99. maddesi gereğince 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Hakkında Kanun'un 4/a. maddesi uyarınca 06/11/2020 tarihinden itibaren işleyecek meri en yüksek kısa vadeli banka kredi faizi oranında işleyecek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Döviz Satış Kuru Türk Lirası karşılığının davalılar ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketi ve...'ten müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... Sınai Ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketine verilmesine,
2-Karşı davada;
a)Davalı-karşı davacıya ait olan 77 adet tüpün bedeline yönelik alacak talebinin KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE,
-68.667,96-TL tutarındaki alacağın, 10.000,00-TL'sine fesih ihbarnamesinin tebliği tarihi olan 18/11/2020 tarihinden, 58.667,96-TL'sine ise ıslah tarihi olan 05/10/2023 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketinden alınarak davacı ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketine verilmesine, 28.517,67-TL tutarındaki alacağa yönelik fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Asıl dava yönünden;
a)492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 41.708,06-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak yatırılan 3.066,64-TL harcın mahsubu ile bakiye 38.641,42-TL karar ve ilam harcının davalılar ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketi ve...'ten müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Karşı dava yönünden;
a)492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 4.690,71-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak yatırılan 170,78-TL harç ve 1.488,91-TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 3.031,02-TL karar ve ilam harcının davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketinden tahsili ile Hazineye irat kaydına,
5-Asıl dava yönünden;
a)Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 91.479,85-TL nispi vekalet ücretinin davalılar ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketi ve...'ten müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketine verilmesine,
6-Karşı dava yönünden;
a)Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 17.900,00-TL nispi vekalet ücretinin davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketinden alınarak davacı ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketine verilmesine,
b)Davalının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 17.900,00-TL nispi vekalet ücretinin davacı ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketinden alınarak davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketine verilmesine,
7-Asıl dava yönünden;
a)Davacı tarafından yapılan 108,50-TL elektronik tebligat, 38,00-TL tebligat, 4,20-TL (KEP) posta masrafı, 700,00-TL bilirkişi ücreti, 3.066,64-TL peşin harç ve 59,30-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 3.976,64-TL yargılama giderinin davalılar ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketi ve...'ten müştereken ve müteselsilen alınarak davacı ... Sınai Ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketine verilmesine,
8-Karşı davada;
a)Davacı tarafından yapılan 700,00-TL bilirkişi ücretinin davanın kabul oranı dikkate alınarak 494,50-TL yargılama giderinin davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketinden alınarak davacı ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketine verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakılmasına,
9-Karşı dava yönünden;
a)Davacı tarafından yatırılan 170,78-TL karşı dava harcı, 59,30-TL başvurma harcı ve 1.488,91-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.718,99-TL gideri davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketinden alınarak davacı ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketine verilmesine,
10-Asıl dava yönünden;
-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.360,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalılar ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketi ve...'ten müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye irat kaydına,
11-Karşı dava yönünden;
-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin 387,34-TL'sinin davacı ... Endüstriyel Kontrol Hizmetleri ve Teknik Malzeme Ticaret Limited Şirketinden, 932,66-TL'sinin davalı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketinden tahsili ile Hazineye irat kaydına,
12-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.09/11/2023
Katip ...
E imza


Hakim ...
E imza

Full & Egal Universal Law Academy