T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/250
KARAR NO: 2022/436
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/04/2021
KARAR TARİHİ: 25/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar ile distribütör arasında 01/03/2013 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesi ile sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan 08/09/2015 tarihli Ek Protokolun imzalandığını, sözleşmenin 7.maddesi ile, davalının sözleşme süresince faaliyet alanını ve nev'ini değiştirmemeyi işyerini başkasına devir ve temlik etmemeyi, kiralamamayı ve yeni ortak almamayı,10/b maddesi ile, sözleşme süresince işyerinde bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı veya bira satışını azaltacak davranış ve eylem içine girmemeyi, 10/c maddesi ile, sözleşme süresince işletmesinde bira satışının süreklilik arz edecek şekilde yapılabilmesi için gerekli satış belgesi,ruhsat vs. gibi her türlü yasal zorunlulukları yerine getirmek, bunları güncellemek ve yenilemek için her türlü dikkat ve özeni, her türlü mali külfeti yerine getirmeyi, sözleşmenin 3.maddesi ve ek protokolün 3.3 maddesi ile, müvekkili şirketin dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerinden 110.000,00 litre miktarındaki ürünü müşterilere satmayı kabul ve taahhüt etmesine rağmen sözleşmenin yürürlükte olduğu zamanda taahhütlerini yerine getirmeyip TAPDK satış belgesini yenileme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkili şirketin tüm uyarılarına rağmen Mart 2016 tarihinden itibaren tüketici taleplerine uygun düzenli ve süreklilik arz edecek şekilde ürün almayadığını, müşteri talebini karşılayacak şekilde etkin olarak ürün bulundurmayarak ve satmayarak sözleşmenin birden fazla maddesini ayrı ayrı ihlal ettiğini, sözleşmenin feshi tarihine kadar toplam 7.109,44 litre miktarında ürün alımı yaptığını, davalının kusuru nedeniyle devamı imkansız hale gelen sözleşmenin 9. ve 20.maddesi gereği 30/07/2020 tarihli feshi ihbar- ihtarnamesi ile müvekkili şirket tarafından feshedildiğini, davalının işletmesini çalıştırmadığı ve/veya devrettiği bilgisinin edilinildiğini, sözleşmenin 21.maddesinde davalının, işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması, işletmeyi devretmesi veya işletmede iş değişikliği yapması veya sözleşmede belirtilen hükümlerden her hangi birini ihlal etmesi veya ilgili mevzuatlara aykırılıktan kaynaklanan nedenlerle faaliyetine son verilmesi veya askıya alınması gibi nedenlerle sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde, müvekkili şirkete, aldığı her türlü mali yardım ile katkıyı ve 100.000,00 ABD doları cezai şartı nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşme gereği davalıya 144.602,00 TL mali katkı aktarıldığını, mali katkı ile cezai şartın tahsili için yaptıkları takibin davalının borca itirazı nedeni ile durduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, bildirmiş, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın likit olması nedeniyle davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2001 yılında başlamış olup bugüne kadar bir sorun yaşanmadığını, müvekkilinin 19/02/2013 tarihinde .... Belediyesi'nden işyeri açma ve çalıştırma ruhsatını, 20/02/2013 tarihinde ise TAPDK belgesini alıp ...&... unvanlı işyerinde ticari faaliyetine başladığını, ardından taraflar arasında 01/03/2013 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesinin imzalandığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında yüklendiği edimleri ifa ettiğini, 08/09/2015 tarihinde ek protokolün imzalandığını, tarafların 110.000 litre ürün alım satımı konusunda taahhütte bulunmalarına rağmen satış süresine ilişkin olarak herhangi bir süre öngörülmediğini, müvekkilinin taahhüt ettiği 110.000 litre kotadan yalnızca 7.000 litresini temin etmediğini, sözleşmede ve protokolde taahhüt edilen miktarın temini için herhangi bir kısıtlamanın olmadığını ve kotadan kalan miktarın şirket ile anlaşılması durumunda tamamlatılamayacağı hususunda bir hüküm de bulunmadığını, müvekkilinin 29/11/2016 tarihli İşletmenin Devri Sözleşmesi kapsamında işletmesini ... ... isimli kişiye devrettiğini, devirden önce müvekkilinin devralan ... ... ile birlikte davacı şirkete giderek muvafakat aldıklarını, işletmenin devredilmesine ve müvekkilden kalan yaklaşık olarak 7.000 litre ürünün ... ... tarafından tamamlanacağı konusunda tarafların anlaştıklarını ve yazılı muvafakat alındığını, muvafakata ilişkin sözleşmenin şirket nezdinde kaldığını, iş yeri devrinden sonra davacı şirketin, iş yerini devralan ... ...'ye mal tedarikine yaklaşık olarak bir buçuk sene süre ile devam ettiğini, buna rağmen davacının cezai şart talebinin TMK'nun 2.maddesinde ifade edilen dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiğini, davacı tarafın yatırım tutarı talebinin haksız ve hukuka aykırı olup, davacı şirketin temin ettiği ürünlere ilişkin olarak müvekkiline ve devirden sonra ... ...'ye fatura kesip kalan 7.000 litre kotanın ... ... tarafından tamamlandığını, işletmenin devri yoluyla borcun üstlenilmesinin TBK'nun 202(3) maddesi uyarınca borcun dış üstlenilmesi hüküm ve sonuçlarına tabi olup, davacı şirketin, müvekkilinin ticari işletmeyi devretmesine açıkça muvafakat etmesinin işletmenin devri suretiyle borcun dış üstlenilmesinde örtülü kabul anlamını taşıdığını, müvekkilinin devir ile birlikte sözleşmenin tarafı olmaktan çıktığını, müvekkilin sorumluluğuna ilişkin hak düşürücü sürenin geçtiğini, bu nedenle sözleşmenin tarafı olmayan müvekkilinden herhangi bir alacak talep edilemeyeceğini, cezai şartın alacağın fer'isi niteliğinde olup, muaccel olmayan cezai şartın talep edilebilmesi için asıl alacağın mevcut bulunması gerektiğini, müvekkilinin asıl borcu bulunmadığı için fer'i niteliğinde olan cezai şartın talebinin de kötü niyetli ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini, TBK'nun 179(2) maddesi uyarınca herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin ifaya devam etmenin cezai şarttan vazgeçme anlamı taşıdığını, davacı şirketin, ihtirazi kayıt ileri sürmediği gibi işletmenin devrine muvafakat ettiğini, devirden yaklaşık dört yıl sonra icra takibine girişmesinin kötü niyetini ortaya koyduğunu, sözleşmenin eki niteliğinde ve protokol kapsamında davacı şirket lehine ipotek tesis edildiğini, protokol nedeniyle müvekkilinin bir borcunun bulunmadığını bildirmiş, davanın reddine, davalının kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasında düzenlenen varlığı ve içeriği uyuşmazlık konusu olmayan açık nokta satış sözleşmesinin davalı tarafından ihlal edildiği iddiası ile katkı payının iadesi ve cezai şarta ilişkin alacağın tahsili amacıyla davacı tarafın, davalı taraf hakkında yaptığı icra takibinde davalının, borca ve ferilerine itirazının iptali istemine ilişkindir.
Davaya konu icra dosyasında davacı, davalı hakkında davaya konu alacakların tahsili için ilamsız icra yoluyla takip yapmış, ödeme emrinin tebliğinden sonra yasal süre içinde davalı adına vekili tarafından sunulan itiraz dilekçesi ile borca ve ferilerine itiraz edilmesi nedeniyle davalı hakkındaki takip durmuştur.
Dava, İİK'nun 67(1) maddesinde düzenlenen hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Davacı taraf, icra takibini açık nokta satış sözleşmesine dayandırmış olup, davalı tarafça sözleşmenin 2, 7, 9 ve 10. maddelerine aykırı davranıldığı, bu çerçevede taahhüt ettiği miktarda ürün alım ve satımı yapmadığı, davacının yazılı izni olmaksızın iş yerini devrettiği, bu sebeplere bağlı olarak sözleşmenin haklı olarak feshedildiği ve sözleşme hükümleri gereğince davalının katkı payını iade etmesi gerektiği gibi sözleşmeden kararlaştırılan cezai şart bedelini ödemesi gerektiği iddiasındadır.
Davalı taraf, sözleşmedeki tüm edimleri eksiksiz yerine getirdiği, davacının yazılı muvafakatı ile davalıya ait iş yerinin devredildiği, davacının iş yerini devralan üçüncü kişiye satış yapmaya devam etmesi nedeniyle zımni olarak iş yeri devrine muvafakat ettiği, iş yeri devri nedeniyle borcun dış üstlenilmesine bağlı olarak kendisi ve iş yerini devralan üçüncü kişi tarafından yapılan satışlar toplamının sözleşmedeki taahhüt miktarını karşıladığı, devir ile birlikte sözleşmenin tarafı olmaktan çıkıldığı, sorumluluk yönünden hak düşürücü sürenin geçtiği, devralana, davacı tarafça TBK'nun 179(2) maddesi gereği ihtirazi kayıt koymaksızın satış yapılması ve asıl alacağın mevcut olmaması nedeniyle ferisi niteliğindeki cezai şartın talep edilemeyeceği savunmasında bulunmuştur.
Taraflar arasında düzenlenen 01/03/2013 tarihli açık satış sözleşmesi ile bu sözleşmenin eki niteliğinde düzenlenen 08/09/2015 tarihli ek protokolün varlığı ve içeriği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Sözleşme ve ek protokolde tarafların yükümlülükleri açık ve anlaşılır şekilde belirtilmiş, sözleşmenin 20.maddesinde davalının sözleşme hükümlerinden yükümlülük veya taahhütlerinden herhangi birini yerine getirmemesi veya ihlal etmesi halinde önceden bir ihtar ve hükme gerek kalmaksızın davacının sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisinin bulunduğu, 21.maddesinde ise davalının işletmeyi devretmesi, sözleşme hükümlerinden birini ihlal etmesi ve maddede gösterilen diğer sebeplerle sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde davacı tarafça, davalıya ödenen katkı bedelinin ödeme tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davacıya iade edileceği taraflarca kararlaştırılmıştır.
Davalı tanığı ... ... beyanında; 2001 yılı ile 2011 yılları arasında davalı ile ... ... adlı işletmede ortaklık yaptıklarını, ortaklıklarının 2013 yılı Mart ayı ile 2016 yılı Kasım ayı arasında yeniden devam ettiğini, 2016 yılında davalının iş yerini bırakmak istemesi üzerine davacı tarafa başvurduklarını, davacı tarafın, devir sözleşmesini biz hazırlayacağız demesine rağmen kendilerini bir daha çağırmadığını, telefonla kendi adına cari hesap açarak devam edeceklerini bildirdiklerini, bu şekilde hesap açıp fatura kestiklerini, bir devir sözleşmesini yapmadıklarını, dükkan sahibinin tahliye davası açması üzerine işletmeyi kapattıklarını, tanık ... ... ise; davalının 2016 yılına kadar ortağı ... ... ile işletmeyi çalıştırmaya devam ettiğini, daha sonra ortağına iş yerine devrettiğini bildirmişlerdir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 01/03/2013, ek protokolün ise 08/09/2015 tarihli olduğu, bizzat davalı tanıklarının beyanıyla davalının her iki sözleşme tarihinde ... ... ile fiili bir ortaklığının bulunduğu, bu ortaklığın 2016 yılı Kasım ayına kadar sürdüğü, davalıya ait işletmenin ruhsatının 19/02/2003 tarihli olup, davalı ile iş yerini devralan ... ... arasındaki devir sözleşmesinin 29/11/2016 tarihinde düzenlendiği, 02/12/2016 tarihinde iş yerine ilişkin çalışma ruhsatını devralan ... ... adına alındığı, 09/04/2018 tarihinde ruhsatın iptal edildiği, davalı tarafça sözleşmenin 30/07/2020 tarihli feshi ihbar ihtarnamesi ile feshedildiği, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve toplanan belge örnekleri ile anlaşılmaktadır. Bunun yanında bilirkişi raporunda belirlendiği üzere davacı tarafça, davalıya 20/03/2013 tarihinde 100.000,00 TL, 16/03/2013 tarihinde 4.602,00 TL, 16/06/2014 tarihinde 40.000,00 TL olmak üzere toplam 144.602,00 TL KDV dahil olmak üzere katkı payı ödemesi yapılmıştır. Bilirkişinin taraf defterleri üzerinde yaptığı inceleme sonucunda davalının sözleşmeler gereği taahhüt ettiği ürünün %48,76'sını satın aldığı %51,24 oranında taahhüdünü karşılayamadığı tespit edilmiştir.
Sözleşmenin 7.maddesinde davalının önceden bildirip yazılı onayını almadan sözleşme süresince iş yerini başkasına devir ve temlik edemeyeceği, yeni ortak alamayacağı, böylesi bir durumda en az 30 gün önceden şirkete yazılı bilgi vererek onayını almak ve sözleşmedeki tüm şartları yeni şahıslara da kabul ettirmek ve aynı şartlarla akit yapılmasını temin etmekle yükümlü olduğu, yazılı muvafakat almadan davacının devir alana mal vermesinin hiç bir şekilde bu işleme muvafakat edildiği anlamını taşımayacağı kararlaştırılmıştır. Bu madde karşısında davalı tarafın, iş yeri devrine, devralana mal satışına devam etmesi nedeniyle muvafakat ettiğine ve bu nedenle Medeni Kanun'un 2.maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı davrandığına dair iddiasının tarafların tacir olması, buna bağlı olarak basiretli tacir gibi davranmak zorunda bulunmaları ve sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca somut olayda dikkate alınması mümkün değildir. Davalı taraf bu konuda davalının yazılı muvafakat verdiğini iddia etmiş ise de, buna ilişkin bir belge sunmamış ve iddiasını kanıtlayamamıştır. Bu nedenlerle davalının, davacı tarafın sözleşmenin 7.maddesi gereği yazılı onayını almadan iş yerini 2016 yılında devrederek sözleşmeye aykırı davrandığı kabul edilmiştir.
Davalıya ait iş yeri devrinin sözleşmeye aykırı olarak davacı tarafın yazılı muvafakatı alınmadan yapıldığı kabul edilmekle, bu durumun sonucu olarak davalı tarafın, sözleşmedeki ürün satış taahhüdünü iş yerini devralanla birlikte yerine getirdiği iddiasının dinlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle devralan üçüncü kişinin defter ve kayıtlarının incelenmesine gerek bulunmamakla taahhütün karşılanıp karşılanmadığının tespiti yönünden yalnız tarafların defter ve kayıtları incelenmiş, bilirkişi tarafından davalının taahhüdünü %48,76 oranında karşıladığı göz önünde tutularak; sözleşme ve protokol gereği taahhüt ettiği ürün satışını gerçekleştirememesi nedeniyle sözleşme hükmünü ihlal ettiği kabul edilmiştir. Bunun yanında taahhüt için süre ön görülmemiş ise de davalının iş yerini devrederek faaliyetini sonlandırmış olmasına göre taahhüt miktarı ve oranı yönünden sözleşme tarihi ile iş yerini devretmesine kadar faaliyet süresindeki ürün satış oranı ve miktarı dikkate alınmıştır.
Davalının gerek ürün satışı taahhüdünü yerine getirememesi, gerekse davacı tarafın yazılı onayını almadan ve sözleşmede kararlaştırılan prosedüre uymadan iş yerini devretmesi nedeniyle davacı tarafın sözleşmenin 20 ve 21.maddeleri uyarınca sözleşmeyi feshetme yetkisinin doğduğu, her ne kadar davalı fesihten önce iş yerini devretmiş ise de, davacının 30/07/2020 tarihli feshi ihbar ihtarnamesi ile yaptığı feshin haklı olduğu, sözleşmenin 21.maddesi hükmü uyarınca davacı tarafından, davalı tarafa ödenen 144.602,00 TL katkı bedelinin tamamının iadesini talep edebilmesi yanında cezai şart talep etme hakkının da doğduğu kabul edilmiş, buna bağlı olarak davalı tarafın itirazının katkı bedeli alacağı yönünden iptaline, cezai şart alacağının sözleşmede 100.000 USD olarak kararlaştırılıp, davacı tarafça cezai şartın tamamı takibe konu edilerek talep edilmiş ise de, tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, mahkememizce usul, yasa ve dosya kapsamına uygun görülen, gerekçeli ve denetime elverişli nitelikteki bilirkişi raporunda yapılan tespitler ile davalıya ait işletmenin niteliği ve yaptığı ürün satış miktarı, elde ettiği yıllık kar, her ne kadar sözleşmede yazılı muvafakatla iş yeri devrine muvafakat edileceği kararlaştırılmış ise de, iş yerini devralan kişi ile davalının ortaklığının, devirden önce de uzun yıllar sürdüğü, devirden sonra davacı tarafın devralana yaklaşık iki yıl ürün satışına devam ettiği birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme kurulurken tacir işletmesi boyutlarında ancak esnaf işletmesine yakın miktarlarda ciro yapan davalıya ait işletme ile davacının sıfatı ve ekonomik gücü kıyaslandığında belirlenen cezai şartın tarafların statüsüne uygun olmayıp, aşırı yüksek oranda olduğu, cezai şartın tamamına hükmedilmesi halinde bunun davalının ve işletmesinin mahvına sebep olacağı açık olmakla TBK'nun 182(3)maddesi gereği davalının mahvına yol açmayacak bir miktara indirilmesinin gerektiği, sözleşmede cezai şartın yabancı para ile belirlenip, yabancı paranın zaman zaman yüksek oranda artış göstermesi nedeniyle tahsili zamanındaki Türk Lirası karşılığı ile ülkemizdeki ekonomik koşullar ve paranın genel satın alma gücüne göre cezai şartın 10.000 USD'ye indirilmesine ve davalının itirazının bu miktar üzerinden iptaline, davacı tarafın cezai şarta ilişkin fazlaya ilişkin isteminin reddine, sözleşmenin haklı olarak feshedilip feshedilmediğinin, davalının sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığının, dava ve takip konusu edilen alacakların talep edilebilirliğinin yargılamayı gerektirmesi ve likit olmaması nedeniyle davacı tarafın icra inkar tazminatının reddine, cezai şartın mahkememizce indirime tabi tutulup bu nedenle davacı tarafın reddedilen bölüm yönünden kötü niyetli talepte bulunduğunun kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı gibi davalı tarafın kötü niyet iddiasını kanıtlayamadığı da dikkate alınarak, davalı tarafça talep edilen kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yabancı paranın dava tarihindeki Türk Lirası karşılığının 8,0833 TL olduğu dikkate alınarak harca esas değerin 225.435,00 TL olduğu gözetilerek bu miktar üzerinden karar ve ilam harcının alınmasına, davacı tarafça bildirilen harca esas değere göre kabulüne karar verilen 218.840,00 TL harca esas değer üzerinden vekalet ücretine hükmetmek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerektirici nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ve davalının davaya konu İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyasında borca ve ferilerine ilişkin itirazının kısmen iptali ile;
Takibin 10.000,00 USD cezai şart ve ödeme emrinde talep edilen işleyecek faizi ile 144.602,00 TL yatırım tutarı ve ödeme emrinde talep edilen işleyecek faizi üzerinden devamına,
2-Davacı tarafın fazlaya ilişkin 90.000,00 USD cezai şart isteminin reddine,
3-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Davalı tarafın kötü niyet tazminatı isteminin reddine,
5-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 15.399,46 TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 11.688,59 TL harcın indirilmesi ile geriye kalan 3.710,87 TL karar ve ilam harcının, davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafça peşin olarak yatırılan 11.688,59 TL nispi harcın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Davanın kabul edilen bölümü için davacı yararına A.A.Ü.T.'nin 13 (1) mad. uyarınca takdir edilen 23.768,80 TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davanın reddedilen bölümünün TBK'nun 182(3)maddesi hükmü gereği takdiren indirilen cezai şart alacağına ilişkin olması nedeniyle davalı yararına vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
9-Davanın reddedilen bölümünün TBK'nun 182(3)maddesi hükmü gereği takdiren indirilen cezai şart alacağına ilişkin olması nedeniyle, arabuluculuk ücretinin tamamından davalı tarafın sorumlu olduğu dikkate alınarak; 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A (14) maddesi uyarınca 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin, davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
10-Davanın reddedilen bölümünün TBK'nun 182(3)maddesi hükmü gereği takdiren indirilen cezai şart alacağına ilişkin olması nedeniyle, yargılama giderlerinin tamamından davalı tarafın sorumlu olduğu dikkate alınarak; davacı tarafça yapılan 59,30 TL başvurma harcı, 70,00 TL on iki adet elektronik tebligat gideri, 84,00 TL posta masrafı, 6,00 TL kep reddiyatı ile 1.200 TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 1,419,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalı tarafından yapılan toplam 31,00 TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
12-Davacı ve davalı tarafından peşin yatırılan gider avansından artan gider avansının HMK'nun 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde, yatıran tarafa iadesine,
Davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı HMK'nun 343 ve 345. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/05/2022
Başkan ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza