T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/374 Esas
KARAR NO: 2022/447
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/06/2021
KARAR TARİHİ: 26/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... A.Ş. İzmir Bornova İşletme Bakım Müdürlüğüne bağlı Adalet Mah. Anadolu Cad. No:30/4 Bayraklı İzmir adresinde kurulu ....... tesisat nolu aboneliğinin tarafı olduğu, 29.01.2021 tarihinde müvekkil şirket görevlileri tarafından yapılan kontrolde; kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilerek tutanak düzenlendiğini ve kaçak elektrik faturası tahakkuk ettirildiği, söz konusu faturanın ödenmemesi sebebiyle davalı şirket aleyhine İzmir ......... İcra Müdürlüğünün ..........esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının borcu kabul etmediğini beyan ederek takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, takip konusu alacağın; asıl alacak olarak 1.835,20 TL, gecikme zammı olarak 20,55 TL, gecikme zammı KDV'si olarak 3,70 TL olmak üzere toplam 1.859,45 TL olduğu, davalının itirazının haksız ve iyi niyetten yoksun olduğu, davalının İzmir ......... İcra Müdürlüğünün .......... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı taraf usulüne uygun olarak çıkartılan tebligatlara rağmen davaya cevap vermemiş, duruşmalara da katılmamıştır.
DELİLLER VE GEREKÇE :
Uyuşmazlığın, davacı kurumca davalıya abonelik tesisatıyla kullandırılan elektriğin kaçak olarak kullanıldığının tespiti ve tutanak düzenlenmesiyle bunun tahsili yönünde İzmir .........İcra Müdürlüğünün ............ Takip sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı görülmüştür.
Dava, İİK 67. madde gereğince açılan itirazın iptali davası olup, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları, abonelik sözleşmesi, davacı kurumca düzenlenen kaçak kayıt dökümü ve tespit tutanağı, cari hesap dökümü, fatura , İzmir ......... İcra Müdürlüğü ... icra takip dosyası incelenmek suretiyle bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişinin mahkememize verdiği 20/04/2022 havale tarihli raporunda özetle; a) Davacı şirket tarafından gönderilen 01.04.2022 tarihli yazısı ekindeki Tesisat Endeks Dökümü İncelendiğinde; ‘Enerji 01.10.2020 tarihinde 7662 kWh endeks değerinde kesilerek mühürlendiği halde, 19.10.2020 tarihinde abonelikte yapılan incelemede; sayaç endeksinin 8.592,474 kWh’a ilerlediği, yani ödeme yapılmadan enerjinin açılarak kaçak elektrik kullanılmaya devam edildiği tespit edildiği, Davalı şirketin enerjisi 19.10.2020 tarihinde 8.592,474 kWh endeksinde iken tekrar kesildiği, 19.11.2020 tarihinde yapılan kontrolde enerjinin tekrar açıldığı ve sayacın 9.511,174 kWh endeksine ilerlediği tespit edildiği, bu şekilde, kesilen ve mühürlenen enerjinin, dağıtım şirketinin izni dışında açılması halinde ... A.Ş. tarafından (Y) fatura tabir edilen kaçak elektrik faturası tahakkuk ettirildiği, takibe konu edilen 1.835,20 TL’lık kaçak elektrik faturası da 19.11.2020 tarihli kaçak elektrik kullanımına ait olduğu tespit edildiği, b) Tutanağın düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri’ başlıklı 42. Maddesinde; ‘1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.’ denildiği, c) Elektrik enerjisi borç nedeniyle kesilerek mühürlenmiş iken, enerjinin dağıtım şirketinin izni dışında açılması Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.ç maddesine göre kaçak elektrik kullanımıdır. d) Takibe konu edilen 19.11.2020 tarihli kaçak elektrik faturası kontrol edildiğinde, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre düzenlenmesi gereken faturanın 1.835,20 TL olduğu tespit edilmiştir. e) Gerçek yada tüzel bir kişinin elektrik borcundan sorumlu tutulabilmesi için ya abonelik sözleşmesinin tarafı olması, yada bu aboneliğin fiili kullanıcısı olması gerekmektedir. Davalı şirket bu işyerinde ... Perakende Satış A.Ş. ile 09.07.2015 tarihinde ‘Ticarethane’ abone grubu üzerinden perakende satış sözleşmesi imzaladığı için, abonelik sözleşmesinin tarafı olduğu, davalının aboneliği 10.12.2020 tarihine kadar devam ettiği, bu yüzden davalı şirketin abonelik sözleşmesinin tarafı sıfatıyla 19.11.2020 tarihli kaçak elektrik faturasından sorumlu olduğu görüşüne varıldığı, f) Tutanağın düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Zamanında Ödenmeyen Borçlar’ başlıklı 35. Maddesinde; ‘1) Zamanında ödenmeyen borçların tahsiline ilişkin hususlar; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında düzenlenir. (4) Düzenlenen tarifelerle enerji ve/veya kapasite satın alan tüketicilerce zamanında ödenmeyen borçlara, görevli tedarik şirketi tarafından bu Yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı uygulanır. Gecikme zammı günlük olarak uygulanır.’ denildiği, Aynı Yönetmeliğin ‘tanımlar’ başlıklı 4. Maddesinde ise ‘Gecikme Zammı’ ; i) Gecikme zammı: 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammını’ tanımlamak için kullanıldığı, ... Dağıtım A.Ş. tarafından 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranı uygulandığı, davaya konu alacak, amme alacağı niteliğinde olmadığı gibi, enerjinin kullanım yeri de ticarethane olduğu, bu nedenle ödenmeyen faturalar için ticari faiz uygulanması gerektiği görüşüne varıldığı, ancak gecikme zammı hesabı; hem 6183 sayılı yasanın 51 maddesi ile tespit edilen faiz oranına göre, hem de ticari faiz oranına göre yapılmış olup bu konuda nihai takdir sayın Mahkemeye ait olduğu, g) 6183 sayılı yasanın 51. Maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranı uygulandığında davalının takip tarihi itibariyle borcu; Asıl alacak olarak ; 1.835,20 TL, Gecikme zammı olarak ; 22,20 TL, gecikme zammı KDV’si; 4,00 TL, Toplam; 1.861,40 TL olarak hesaplandığı, hesaplanan tutar, davacı şirketin takipteki toplam talebinden ( 1.859,45 TL) fazla olduğundan, taleple bağlı kalınması gerektiği, h) Ticari faiz uygulandığında davalının takip tarihi itibariyle borcu; Asıl alacak olarak; 1.835,20 TL, Ticari faiz olarak; 13,94 TL, Gecikme zammı KDV’si; 2,51 TL toplam; 1.851,65 TL olarak hesaplandığı, hangi faiz oranının uygulanacağı hususu hukuki nitelikte olduğundan bu konuda nihai takdirin sayın mahkemeye ait olduğunu belirtmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu esas alınarak; davalının takip tarihi itibariyle borcunun; Asıl alacak olarak ; 1.835,20 TL, işlemiş faiz olarak 20,55-TL, KDV'si 3,70-TL olmak üzere toplam 1.859,45-TL olduğu, davanın kabulü ile; İzmir.....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyada vaki itirazın iptali ile takibin 1.835,20-TL asıl alacak, 20,55 TL işlemiş faiz üzerinden 3,70 TL KDV si ile birlikte toplam 1.859,45 TL üzerinden devamına, Asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
1-Davanın KABULÜ ile;
İzmir .......İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyada vaki itirazın iptali ile takibin 1.835,20-TL asıl alacak, 20,55 TL işlemiş faiz üzerinden 3,70 TL KDV si ile birlikte toplam 1.859,45 TL üzerinden devamına,
Asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar Yasası gereğince hesaplanan alınması gerekli 127,01-TL harçtan mahkememiz dosyasında peşin olarak alınan 59,30-TL ile İzmir....cra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında peşin olarak alınan 9,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 58,41-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,
3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan 1.859,45-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından sarf olunan 118,60-TL peşin ve başvurma harcı, 10 tebligat gideri 169,00-TL, 5 müzekkere/posta gideri 147,00-TL, 500,00-TL bilirkişi ücreti üzere toplam 934,60-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-HMK.nun 333.maddesi uyarınca davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
9-7155 sayılı yasanın 19/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren 23.maddesiyle eklenen 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereğince taraflar arasında yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazine tarafından karşılanan 1.320,00-TL arabulucu ücretinin yargılama gideri olarak davalıdan alınarak, Hazineye gelir kaydına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341/2. Maddesi uyarınca kesin olmak üzere karar verildi. 26/05/2022
Katip ....
(e-imzalıdır)
Hakim .
(e-imzalıdır)