T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/745
KARAR NO: 2023/46
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/11/2021
KARAR TARİHİ: 26/01/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 13/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı firmanın, davacı firmaya olan borcunu rızai şekilde ödememesi üzerine İzmir ... İcra Müdürlüğünün 2021/8932 sayılı icra takibinin ikame edildiğini, davalı yanın 23.08.2021 tarihli itiraz dilekçesi ile takibe, borca, faiz oranına ve tüm yasal ferilere itiraz ederek takibin durmasına sebep olduğunu, bu nedenlerle davanın kabulüne, %20 den aşağı olmamak üzere karşı yanın müvekkil davacıya tazminata ödemeye mahkum edilmesine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekilinin, dava dilekçesi ile tensip tutanağının davalı şirkete usulüne uygun şekilde tebliğine rağmen süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmadığı, süresinden sonra sunulan cevap dilekçesinin mahkememizce beyan dilekçesi olarak değerlendirilmesine karar verildiği, davalı vekilinin beyan dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacı tedarikçi firmadan bir takım makine ve teçhizatlar almış olduğunu ve sözleşme gereği söz konusu makine ve teçhizatları ... Drenaj Pompaları Yenilenmesi projesinde kullandığını, ... Drenaj Pompaları Yenilenmesi İşi Kapsamındaki Düşey Milli Pompa ve Elektrik Motorlarının temini sözleşmesinin 2. Maddesinde de belirtildiği üzere davacı tedarikçinin şartnameye uygun malzeme temin etmesi gerektiğini, ancak davacı tedarikçi işbu yükümlülüğe aykırı davrandığını ve şartnameye uygun olmayan malzemeler temin etmek suretiyle müvekkili şirketi zarara uğrattığını, ...'nin düzenlediği 22/11/2019 tarihli geçici kabul tutanağının 11. Maddesinde (EK-2) "Sözleşme eki Mekanik ve Elektrik Teçhizatı Özel Şartnamesi Madde 4.8 ve Madde 4.9 Montaj Sonrası saha testleri için pompa debilerinin ölçme imkanı olmaması sebebiyle, pompalara ait fabrikada ölçülen güç değerleri baz alınarak, Ekte verilen Nefaset Kesintisi hesabına göre 161.222,00 TL nefaset kesilmesi gereklidir" ifadelerine yer verdiği ve müvekkiline 161.222,00 TL + KDV nefaset kesintisi uyguladığını, bu kesinti davacı tarafa bildirilmiş ve talep edilmişse de davacının ödeme yapmaması üzerine İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün 2021/6701 E. Sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını ve takibin kesinleştiğini, davacı yanın, şartnameye uygun olmayan mal tedarik ederek edimini gereği gibi ifa etmediğini, davacı tarafça şartnameye uygun şekilde yeniden ifa gerçekleştirmemiş olup müvekkilinin şartnameye aykırı temin edilen ürünlerin ücretini ödeme borcunun da muaccel olmadığını, bu bağlamda davacı tedarikçinin müvekkiline şartnameye uygun olmayan ayıplı mal temin etmiş olması dolayısıyla sözleşmeden kaynaklanan edimini gereği gibi ifa etmediğini, müvekkiline 161.222,00 TL + KDV borcu bulunduğunu, gereği gibi bir ifa söz konusu olmadığından öncelikle ödemezlik def'inde bulunulduğunu, şayet bu mümkün değil ise de takas def'inde bulunarak takas mahsup talep edilmekte olduğunu, ayrıca davacı takip talebinde müvekkili şirketten 220.705,42-TL'lik alacak talebinde bulunmuşsa da davacının alacak miktarının 220.705,42-TL olmadığını, müvekkili şirketin 30/11/2018 tarihinde, Van ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/870 E. Sayılı dosyasında 3 ay süreyle geçici mühlet, 22/09/2019 tarihinde 1 yıllık kesin mühlet aldığını ve akabinde de 07/09/2020 tarihinde de konkordato tasdik kararı verildiğini, davacının icra takibinde talep ettiği üzere 220.705,42-TL alacağı bulunmadığını, zira davacı şirketin alacağı konkordato projesi kapsamında 190.000,00-TL olarak yer almakta olduğunu, konkordato hukuku gereği borçluların, konkordatonun tasdiki ile birlikte ödemelerini konkordato projesi kapsamında yerine getireceğini, konkordatonun tasdiki herkes açısından bağlayıcı olduğunu, bu sebeple alacak miktarına da itiraz edilmekte olduğundan bahisle, öncelikle dosya kapsamında dava dilekçesinin davalı asile tebliğ edilmesinin tebligat kanunu gereği usulsüz olması, şayet aksi kanaat bulunması durumunda ise asile çıkarılan tebligatın e-tebligat zorunluluğunun yerine getirilmemiş olması dolayısıyla usulsüz tebligat olduğunun tespitine ve cevap dilekçelerinin kabulüne, haksız açılan itirazın iptali davasının reddine, davacının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine, kötü niyet tazminatı taleplerinin kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep etmiştir.
DELİLLER:
1-... Arabuluculuk Bürosunun 2021/5232 Dosya 2021/100468 Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Oturum Tutanağı,
2-İzmir ... İcra Dairesinin 2021/8932 Esas sayılı icra dosyası,
3-Davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler,
4-Davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler,
5-... Asliye Hukuk Mahkemelerince talimat aracılığıyla aldırılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 06/06/2022 havale tarihli raporu,
6-21/12/2018 tarihli Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt Protokolü,
7-Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 22/07/2022 havale tarihli raporu,
8-Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 01/1/2022 havale tarihli ek raporu,
9-Van ... Asliye Hukuk Mahkemesinin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 2018/870 Esas 2020/257 Karar sayılı dosyası,
10-Sair deliller.
DAVA KONUSU:
Açılan dava, taraflar arasındaki ticari alım satım ilişkisi çerçevesinde davacı şirket tarafından davalı şirkete satılan çeşitli makine ve teçhizatlara ilişkin olarak davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalardan ve cari hesaptan kaynaklanan alacağın davalı şirketten tahsili tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili ile davacı şirkete verilmesi taleplerine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223).
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.
Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2017/3-957 E., 2020/99 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.
İzmir ... İcra Dairesinin 2021/8932 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklının davacı ... Makina Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, borçlunun davalı ... Elektronik Bilişim ve İletişim Teknolojileri Ticaret Limited Şirketi olduğu, davacı alacaklı vekilinin davalı borçlu aleyhine 220.705,42-TL asıl alacak bedeli üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
Davalı ... Elektronik Bilişim ve İletişim Teknolojileri Ticaret Limited Şirketi adına çıkartılan dava dilekçesi ve ekleri ile tensip tutanağını içerir duruşma gününü bildirir tebligatın 04/12/2021 tarihi itibariyle usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, davalı vekilinin cevap dilekçesini 19/01/2022 tarihi itibariyle mahkememize sunmuş olduğu, davalı vekilince İzmir ... İcra Dairesinin 2021/8932 Esas sayılı icra dosyasında vekaletnamelerinin bulunduğu ve bu sebeple dava dilekçesi ve ekleriyle tensip tutanağını içerir ön inceleme duruşma gününü bildirir tebligatın vekil sıfatıyla kendi adına çıkartılması gerektiği ancak tebligatın davalı asile çıkartılması sebebiyle usulüne uygun olmadığı ve de bu sebeple hukuki dinlenilme haklarının ihlal edildiği iddiası bulunmakta ise de, yerleşik ve güncel Yargıtay içtihatları ile Bölge Adliye Mahkemesi kararları ve ilgili yasal mevzuat hükümleri dikkate alındığında, icra dosyasında vekil ile temsil edilen gerçek veya tüzel kişinin icra dosyasına binaen açılan davalarda aynı vekil ile temsil edilip edilmeyeceğinin mahkemelerce bilinemeyeceği, taraflar arasındaki vekalet ilişkisinin hali hazırda devam edip etmediğinin bilinmesinin mümkün olmadığı, bu kapsamda gerçek veya tüzel kişi aleyhine açılan davalarda davalı asil adına tebligat çıkartılması gerektiği göz önünde bulundurularak mahkememizce yapılan tebligatın usulüne uygun olduğu ve bu kapsamda cevap dilekçesinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 317/2. maddesinde belirlenen 2 haftalık kesin süre sona erdikten sonra mahkememize sunulduğu, cevap dilekçesinin süresinde olmadığı kanaatiyle, davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinin dikkate alınmamasına, davalı vekili tarafından sunulan 19/01/2022 havale tarihli cevap dilekçesi başlıklı dilekçenin beyan dilekçesi olarak değerlendirilmesine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219. maddesinde; ''Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Elektronik belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir.
Ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir.'' hükmü bulunmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220. maddesinde ise; ''İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.
Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.
Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.'' hükmü düzenlenmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 222. maddesinde de; ''Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.
Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.
İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.
Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.
Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir.
22/02/2022 tarihli duruşma tutanağının 5 numaralı ara kararında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, davacı vekiline bilirkişi incelemesine esas olmak üzere davacı şirkete ait ticari defter ve belgeleri mahkememize sunmak veya ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş, davacı vekilinin davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri bildirir dilekçesini verilen kesin süre içerisinde mahkememize sunmuş olduğu görülmüştür.
22/02/2022 tarihli duruşma tutanağının 6 numaralı ara kararında ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, davalı vekiline bilirkişi incelemesine esas olmak üzere davalı şirkete ait ticari defter ve belgeleri mahkememize sunmak veya ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş olup, davalı vekili davalı şirkete ait ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri verilen kesin süre içerisinde mahkememize bildirmiştir.
Davalı şirkete ait ticari defter ve belgelerin incelenmesi amacıyla ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak dosyanın re'sen belirlenecek Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdi ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler, İzmir ... İcra Dairesinin 2021/8932 Esas sayılı dosyası, taraflara ait ticaret sicil kayıtları, davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalar, cari hesap hareketleri ve sair deliller birlikte değerlendirilerek; davalı şirkete ait ticari defter ve belgelerin usulüne uygun şekilde tutulup tutulmadığı, davalı şirkete ait ticari defter ve belgelerin açılış ve kapanış onaylarının usulüne uygun şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, davalı şirkete ait ticari defter ve belgelerin sahibi lehine delil vasfı taşıyıp taşımadığı, taraflar arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, var ise hangi sebeplerden kaynaklı olarak ticari ilişki bulunduğu, taraflar arasındaki ticari alım satım ilişkisi kapsamında davacı şirket tarafından davalı şirkete satılan çeşitli makine ve teçhizatlara ilişkin olarak davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalardan ve cari hesaptan kaynaklı olarak davacı şirketin davalı şirketten alacağının bulunup bulunmadığı, alacağı var ise miktarı, icra takibinde işletilen faiz miktar ve oranının usulüne uygun şekilde işletilip işletilmediği hususlarının belirlenerek düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişi 06/06/2022 havale tarihli raporunda sonuç olarak; davalının 2018 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre; davacının İzmir ... İcra Dairesi 2021/8932 Esas sayılı dosya ile takibe konu ettiği 220.705,42-TL tutarlı alacağın davalı yan ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, davacı yanın davalı yandan 31.10.2018 tarihinden itibaren alacak bakiyesinin 0,00TL (Sıfır-TL) olduğu tespit edildiği ve 31.10.2018 tarihinden itibaren de herhangi bir ticari kayıt tespit edilmediği, davalının incelenen 2018 yılına ait ticari defterlerinde davacı yan ile ticari ilişkisinin mevcut olduğu görüldüğü, davacının dosyaya eklenen cari hesap hareketine göre davacının 31.10.2018 tarihi itibariyle davalıdan 220.705,42-TL alacaklı olduğu ve bu alacakla ilgili İzmir ... İcra Dairesi 207 1/8932 Esas sayılı dosya ile 220.705,42-TL tutarlı alacağını takibe konu ettiği tespit edildiği, ancak davalının ticari defter kayıtları ile cari hesap ekstrelerinin uyuşmadığı cari hesap ekstresine göre davacı, 220.705,42-TL alacaklı iken davalının ticari defter kayıtlarına göre alacaklı olmadığı, alacak bakiyesinin 0,00-TL (sıfir TL) olduğu, hesap hareketlerinin farklı olmasının nedeni ise davalının ticari defterlerine göre, davalı tarafından çek ve nakit/banka yolu ile yapılan ödemelerden kaynaklandığı tespit edildiği, dosyada çek ve ödeme dekontları/makbuzları tespit edilmediğinden hangi ödemenin geçekleştiği, hangi ödemenin gerçekleşmediği tespit edilmediği, davacının 18.08.2021 tarihli icra takibinde asıl alacağına faiz talep etmediği, davacı alacaklının takip tarihi itibariyle işlemiş faiz talep edebilmesi için davalı borçluyu icra takibinden önce temerrüde düşürmüş olması gerektiği, ancak dosya kapsamında yapılan incelemelerde davacının davalıyı temerrüde düşürmediği tespit edildiği, buna göre faiz hesaplaması yapılamadığı, davacı yan takip tarihi 18.08.2021 itibariyle 220.705,42-TL tutarlı asıl alacağına işlemiş faiz talep edilip edilmeyeceği hususunun takdiri mahkemeye ait olduğu kanaatinin oluştuğunu mütalaa etmiştir.
Davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin incelenmesi amacıyla dosyanın Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdii ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler, İzmir ... İcra Dairesinin 2021/8932 Esas sayılı dosyası, taraflara ait ticaret sicil kayıtları, davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalar, cari hesap hareketleri, talimat dosyası ve içeriğinde yer alan bilirkişi raporu ile sair deliller birlikte değerlendirilerek; davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin usulüne uygun şekilde tutulup tutulmadığı, davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin açılış ve kapanış onaylarının usulüne uygun şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerin sahibi lehine delil vasfı taşıyıp taşımadığı, taraflar arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, var ise hangi sebeplerden kaynaklı olarak ticari ilişki bulunduğu, taraflar arasındaki ticari alım satım ilişkisi kapsamında davacı şirket tarafından davalı şirkete satılan çeşitli makine ve teçhizatlara ilişkin olarak davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalardan ve cari hesaptan kaynaklı olarak davacı şirketin davalı şirketten alacağının bulunup bulunmadığı, alacağı var ise miktarı, icra takibinde işletilen faiz miktar ve oranının usulüne uygun şekilde işletilip işletilmediği hususlarının belirlenerek talimat mahkemesine sunulan bilirkişi raporu da göz önünde bulundurularak düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişi 22/07/2022 tarihli raporunda sonuç olarak; Konkordato Projesi kapsamında davacı firmaya 190.000,00-TL borçlu olduğunun sayın davalı vekili tarafından kabul edilmesine karşılık, 04.06.2022 tarihli bilirkişi raporu ile incelenen davalı ... Elektronik Bilişim Ltd. Şti. ticari defter kayıtlarına göre, 31.08.2018 tarihi itibariyle davalı firmanın davacı firmaya herhangi bir borcu bulunmadığı, bilirkişiliğince incelenen davacı ... Makina Sanayi Ve Ticaret A.Ş. nin davalı ... Elektronik Bilişim Ltd. Şti.'ne ilişkin cari hesap kayıtlarının, bilirkişiliğince incelenen kanuni defter kayıtlarının yanı sıra, ibraz edilen Fatura ve Banka dekontları ile de uyumlu olduğu, incelenen davacı ... Makina Sanayi Ve Ticaret A.Ş.'nin Kanuni Defter kayıtlarına göre, 18.08.2021 takip tarihi itibariyle davalı ... Elektronik Bilişim Ltd. Şti.'den 220.705,42-TL alacaklı olduğu, davacı ... Makina Sanayi Ve Ticaret A.Ş.'nin Kanuni Defter kayıtlarına itibar edilerek, ... Makina Sanayi Ve Ticaret A.Ş.'nin davalı ... Elektronik Bilişim Ltd. Şti.'den 18.08.2021 takip tarihi itibariyle 220.705,42-TL alacaklı olduğuna ya da davalı ... Elektronik Bilişim Ltd. Şti.'nin kanuni defter kayıtlarına itibar edilerek ... Makina Sanayi Ve Ticaret A.Ş.'nin davalı ... Elektronik Bilişim Ltd. Şti.'den 18.08.2021 takip tarihi itibariyle Alacaklı olmadığına karar verilmesinin mahkemenin takdirinde olduğu, Konkordato Projesinin geçerliliğinin tespit edilmesi halinde, 22.02.2019 Kesin mühlet tarihi itibariyle davalıdan toplam 220.705,42-TL alacaklı olan davacının çekişmeli olarak tespit edilen alacağının (220.705,42 TL - 190.000,00 TL) 30.705,42-TL'lik kısımının Konkordato Projesine dahil edilerek, 07.09.2020 karar tarihinden itibaren 9 ay sonra başlayarak Konkordato projesi kapsamında ödenmesine karar verilmesinin mahkemenin takdirinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını mütalaa etmiştir.
Davalı vekilinin itirazları üzerine, dosyanın 22/07/2022 havale tarihli raporu tanzim eden Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdi ile Van ... Asliye Hukuk Mahkemesine (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) yazılan müzekkere cevabında yer alan kayıtlar ve davalı vekilinin itirazları değerlendirilmek suretiyle düzenlenecek ek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişi 01/11/2022 havale tarihli ek raporunda sonuç olarak; konkordato talebi Van ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/870 Esas 2020/257 Karar sayılı 07.09.2020 tarihi kararı ile onaylanan davalıdan olan 220.705,42-TL'lik alacak tutarının çekişmeli alacak haline geldiği anlaşılmakta olup, ilgili yasal mevzuat kapsamında hukuki değerlendirme yapılmasının mahkemenin takdirinde olduğu, her ne kadar davalı vekilin 18.01.2022 ve 01.07.2022 tarihli dilekçelerindeki, davacı firmanın 190.000,00-TL'lik alacağının Konkordato Projesine dahil edildiği beyan edilmiş olsa da, Van ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/870 Esas 2020/257 Karar sayılı 07.09.2020 tarihi kararı ile davacı ... Makina San. A.Ş. firmasının ... Elektronik Bilişim Ltd. Şti.'den olan 220.705,42-TL'lik alacağının çekişmeli alacak olarak kaydedilmiş olduğu ve konkordato projesi kapsamında ödenecek alacak tutarı bulunmadığının değerlendirildiği, hukuki konularda derinlemesine mütalaada bulunmak bilirkişiliği uzmanlık alanı ve görevi dışında olup, hukuki konularda karar verilmesinin mahkemenin takdirinde olduğu kanaatine varıldığını mütalaa etmiştir.
Van ... Asliye Hukuk Mahkemesinin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 2018/870 Esas 2020/257 Karar sayılı dosyasının incelenmesi neticesinde, davalı şirketin yapmış olduğu konkordato başvurusunun kabul edildiği, başvuru çerçevesinde davalı şirkete kesin mühlet verildiği, ancak davacı şirket tarafından bildirilen 220.705,42-TL tutarındaki alacağın davalı şirket tarafından kabul edilmemesi sebebiyle konkordato projesine dahil edilmediği ve çekişmeli alacak olarak kabul edildiği görülmüştür.
Davalı vekili tarafından sunulan dilekçe kapsamında bu aşamada takas ve mahsup defi hakkında bir kısım yasal düzenlemelere değinmekte fayda görülmüştür.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 139/1. maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer.
Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur.
Takası için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir.
Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir.
Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır. Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır.
Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı için karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlu takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmalıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 143/1. maddesi uyarınca, takas halinde her iki borç, takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borç oranında düşer. Beyan yapılınca, bunun hükmü, takas şartları tamamlandığı ana kadar geriye etkili sayılmıştır. Böylece borçlar takas beyanının yapıldığı zaman değil, takas şartlarının gerçekleşeceği an düşmüş olacaktır.
Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren hakka defi denir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı "savunmanın genişletilmesi yasağı" ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas ve mahsup bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz.
Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir. Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir.
Keza yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 13/10/2022 tarih ve 2021/6133 Esas 2022/4742 Karar sayılı ilamında da; ''...Takas ve mahsup bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz...'' ibareleri ile bu hususa dikkat çekilmiştir.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 08/12/2021 tarih ve 2021/3527 Esas 2021/12627 Karar sayılı ilamında aynen; ''...Takas genellikle davadan önce değil dava sırasında ileri sürülür, eğer cevap dilekçesinde takas ileri sürülmemiş ise hakim dosyadan davalının mukabil bir alacağının olduğunu anlasa dahi takas sebebiyle hüküm tesis edemez, zira kullanılmayan takas hakkı itiraz hakkı doğurmamaktadır...'' gerekçelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler, yerleşik Yargıtay içtihadı ve davalı ... Elektronik Bilişim ve İletişim Teknolojileri Ticaret Limited Şirketi adına çıkartılan dava dilekçesi ve ekleri ile tensip tutanağını içerir duruşma gününü bildirir tebligatın 04/12/2021 tarihi itibariyle usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, davalı vekilinin cevap dilekçesini 19/01/2022 tarihi itibariyle mahkememize sunmuş olduğu, cevap dilekçesinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 317/2. maddesinde belirlenen 2 haftalık kesin süre sona erdikten sonra mahkememize sunulduğu, cevap dilekçesinin süresinde olmadığı gözetilerek davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinin dikkate alınmamasına dair mahkememiz kararı birlikte değerlendirildiğinde, davalı vekilinin, taraflar arasındaki ticari alım satım ilişkisi çerçevesinde davacı şirket tarafından davalı şirkete satılan çeşitli makine ve teçhizatların kullanıldığı 05/04/2018 tarihli ... Drenaj Pompaları Yenilenmesi İşi Kapsamındaki Düşey Milli Pompa ve Elektrik Motorlarının temini işinin ihale sahibi Devlet Su İşleri kurumu tarafından 22/11/2019 tarihli geçici kabul tutanağının 11. maddesi ile davalı şirkete uygulanan 161.222,00 TL + KDV tutarındaki takas defilerini süresi içerisinde ileri sürmediği, bu defilerin iş bu dosya kapsamında yapılan yargılama sırasında gözetilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davalı vekili tarafından Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 06/06/2022 havale tarihli raporuna karşı sunmuş olduğu 01/07/2022 havale tarihli beyan dilekçesi ekinde yer alan 21/12/2018 tarihli Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt Protokolünün incelenmesinde, protokolün taraflarının ... Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş., ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... olduğu, protokolün 2. maddesinde taraflardan ... ve ...'nin, ... ile üçüncü kişi ... Elektronik Bilişim ve İletişim Teknolojileri Tic. Ltd. Şti. (...) arasındaki ... Drenaj Pompaları Yenilenmesi işi Kapsamındaki Düşey Milli Pompa ve Elektrik Motorlarının Temini Sözleşmesi kapsamında, ...'a borçlu ...'in ...'a olan borcunun 216.369,00-TL'si (ikiyüzonaltıbin üçyüzaltmışdokuz Türk Lirası) ile sınırlı olmak üzere ...'a ödenmesi konusundaki edimini yerine getirmeyi taahhüt ettiklerini, bu taahhütlerini en geç 20.02.2019 tarihine kadar yerine getireceklerini gayr-i kabili rücu kabul ve taahhüt ettiklerinin, üçüncü kişinin edimini taahhüt eden tarafından işbu protokol kapsamında teminat vasfı bulunmamak kaydıyla, ... tarafından düzenlenen ve ... tarafından aval veren sıfatıyla imzalanan, 21.12.2018 düzenleme tarihli, 20.02.2019 ödeme tarihli ve 216.369,00-TL tutarlı bir fotokopisi ekte bulunan bir adet bononun 21.12.2018 tarihinde ...'a teslim edildiğinin, ... ve ...'nin 20.02.2019 tarihine kadar işbu protokolün 2. maddesinde belirlenen tutarı ...'a ait ... IBAN numaralı hesaba ödememesi halinde ...'ın yukarıda bilgileri bulunan bono ile ilgili yasal yollara başvurma hakkı bulunduğunu tarafların kabul ve taahhüt ettiklerinin, ...'ın ... aleyhinde başlatmış olduğu yasal icra takibinden; ... tarafından işbu protokolle belirlenen taahhüdün, ihtirazı kayıtsız olarak yerine getirilmesi ve aynı zamanda yukarıda adı geçen ödeme haricinde 5.000,00-TL tutarındaki (...'in ödemekle yükümlü olduğu, İzmir ... İcra Md. 2018/14366 esas sayılı icra takibinden doğan) avukatlık ücretinin ... Ortaklığı'na ödenmek üzere ... ya da ... tarafından protokolde belirtilen ...'a ait IBAN numarasına yatırılması halinde feragat edeceğinin, feragat işlemine ilişkin olarak ...'ten belirtilen bedel dışında ek bir bedel ... ya da ... Ortaklığı tarafından talep edilmeyeceğinin kararlaştırıldığı ve protokolün taraflarınca imzalandığı görülmektedir.
Borcun üstlenilmesi somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 173 ilâ 181. maddeleri arasında “borcun nakli” başlığı altında düzenlenmiş ve tarafların durumuna göre iki ayrı ilişki içinde ele alınmıştır. Borcun üstlenilmesinde, borçlu, alacaklı ve borcu üstlenen üçüncü kişi yer almaktadır. Buna göre borçlu ile borcu üstlenmek isteyen üçüncü kişi arasındaki ilişkide “borcun iç üstlenilmesi” söz konusu iken, borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı arasındaki ilişkide ise “borcun dış üstlenilmesi” söz konusudur. Gerçekten de borcun üstlenilmesinde; borcu üstlenen, kendisinin daha önce dâhil olmadığı ve bu anlamda tamamen dışında olduğu bir borç ilişkisinde, borcu aynen muhafaza ederek borçlunun konumuna geçmesi hâli söz konusudur. Dolayısıyla borcun üstlenilmesi, belirli bir borç için borçlunun değişmesini konu edinmektedir.
Borcun iç üstlenilmesi, üçüncü kişinin, borçlu ile yaptığı sözleşme ile onu alacaklıya karşı olan borcundan kurtarmayı taahhüt etmesini ifade eder. Böyle bir taahhüt borçlunun alacaklıya karşı olan ifa yükümü üzerinde hiçbir etki yapmaz; üçüncü kişi ile alacaklı arasında herhangi bir hukukî bağ kurmaya yetmez. Bu husus 818 sayılı BK’nın 173/1 maddesinde “Bir borçluya karşı yapılan, borcun nakli taahhüdü, müteahhidi ya borcu tediye etmek yahut alacaklının rızasını istihsal ederek borcu üzerine almak suretiyle borçlunun beraetini tahsile mecbur eder” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun iç üstlenilmesi borç ilişkisinin pasif süjesinde bir değişikliğe yol açmaz, sadece borçlu ile üçüncü kişi arasında bir hukukî ilişkiden ibaret kalır (Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman Sermet/ Burcuoğlu Haluk/ Altop Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 269).
Borcun dış üstlenilmesi ise alacaklı ile üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşme olup bununla borçlu borcundan kurtulur ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişi borçlu olarak geçer. Borcun dış üstlenilmesi 818 sayılı BK’nın 174/1. maddesinde “Evvelki borçlunun yerine yenisinin kaim olması ve borçtan beraeti borcun nakli müteahhidi ile alacaklı arasında yapılacak akit ile vukubulur” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun dış üstlenmesi, alacaklı ile borcu üstlenen arasında söz konusu olmakta ve borç ilişkisi varlığını sürdürdüğü hâlde borç, eski borçludan yeni borçluya (borcu üstlenene) geçmektedir. Bu itibarla borcun dış üstlenilmesi, gerçek anlamda borcun üstlenilmesini ifade etmektedir.
Borcun üstlenilmesi alacaklı ile borcu üstlenen arasında yapılan bir sözleşme olup borçlunun bu sözleşmeye katılması gerekmediği gibi buna muvafakat etmesi de gerekmez. Hatta alacaklı ve borcu üstlenen, borçlunun muhalefetine rağmen böyle bir sözleşmeyi yapabilirler. Zira üçüncü kişi yararına borçtan kurtarma her zaman mümkündür. Öte yandan borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması ve geçerliliği hiçbir özel şekle tabi değildir. Taraflar diledikleri şekilde, sözlü, yazılı veya resmî şekilde bu sözleşmeyi yapabilirler.
Her türlü borç, kural olarak borcun üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Bu kapsamda gelecekte doğması muhtemel borçlar, şarta bağlı borçlar, nizalı borçlar, seçimlik borçlar, kısmi borçlar, müteselsil borçluluktaki borçlar, zamanaşımına uğramış borçlar da borcun üstlenilmesine konu olabilir. Dolayısıyla asıl borçlunun belirli bir sürede borcunu ödememesi hâlinde bu tarihten itibaren geçerli olmak üzere şarta bağlı olarak da borcun üstlenilmesi mümkündür.
Borcu üstlenilmesinde eski borçlunun şahsına bağlı olmayan ve ona karşı doğmuş bulunan her türlü fer’î hak borcu üstlenene karşı da ileri sürülebilir. Bu kapsamda eski borçlunun bizzat kurmuş olduğu teminatlar, eski borçlu zamanında işlemiş ve muaccel hâle gelmiş olan faiz, cezai şart ve sözleşmenin ihlâlinden doğan tazminat talepleri ile işleyecek faizler borcu üstlenen hakkında da geçerli olur. Bununla birlikte kefillerin sorumlulukları ile üçüncü kişilerin borca teminat olarak kurmuş oldukları rehin dolayısıyla sorumlulukları, ancak bunların borcun yüklenilmesine muvafakat etmeleri hâlinde devam eder (818 sayılı BK m. 176/2).
Borcun üstlenilmesi ile borcun içeriği değişmez ve borcu üstlenen eski borçlunun yerine geçerek borçlu sıfatını kazanır. Borcun içeriğinin aynen devam etmesinin sonucu olarak borç ilişkisinden kaynaklanan def'îler de borcu üstlenene geçer (818 sayılı BK m. 177/1). Borç ilişkisinden kaynaklanan def’îler, üstlenilen borcun doğumuna, geçerliliğine, ortadan kalkmasına ya da sona ermesine ilişkin def’îlerdir. Borcun üslenilmesi sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça borcu üstlenen eski borçluya ait kişisel def’îleri alacaklıya karşı ileri süremez (818 sayılı BK m. 177/2).
Hemen belirtilmelidir ki, borcun üstlenilmesi sözleşmesi, alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılması nedeniyle kefalet sözleşmesine ve üçüncü kişinin fiilini taahhüde benzese de bu iki sözleşmeden çok temel farklıları bulunmaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefil; esas borca bağlı, fer’î ve tali bir borç üstlenir. Fer’î olmak, kefaletin ayırıcı karakteridir. Borcun üstlenilmesinde ise üstlenen, asıl borçluyu borcundan kurtaracak şekilde borcu üstlenmekte ve borcun asli borçlusu hâline gelmektedir. Bu anlamda, borcun üstlenilmesi, borçlunun borcuna kefil olmaktan tamamen farklıdır. Zira kefalet, asıl borçluyu borcundan kurtarmaz. Öte yandan üçüncü kişinin fiilini taahhütte, borçlu alacaklıya kendi edimini değil, bir üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte, üçüncü kişinin fiilini ifa etmemesinin riskini üstlenmektedir (818 sayılı BK m. 110). Dolayısıyla üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden, üçüncü kişi tarafından fiilin gerçekleştirilmemesi nedeniyle doğan zararı gidermekle yükümlü olup ayrı bir borç söz konusudur. Oysa borcun üstlenilmesinde borcu üstlenen, asıl borçlunun yerine geçerek borçlunun edimini ifa ile yükümlüdür.
Üçüncü kişinin edimini taahhüt ise Türk Borçlar Kanunu'nun 128. maddesinde; "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür." şeklinde düzenlenmiştir.
Bu maddedeki düzenlemeye göre bir üçüncü kişinin edimini akdin karşı tarafına taahhüt eden kimse, bu edim yerine getirilmediği takdirde bundan doğan zararı tazmin etmekle mükelleftir. Taahhüt eden bir başkasını borç altına sokmamakta sadece üçüncü kişinin belirli bir edimde bulunacağı hususunda garanti vermekte ve bu suretle kendisi borç altına girmektedir. Taahhüt eden, taahhüt beyanını üçüncü kişinin mümessili sıfatıyla değil, kendi adına yapmaktadır. Bu nedenle de taahhüt edilen edim yerine getirilmediği takdirde açılan dava artık tazminat davası olarak kabul edilmelidir. Taahhüt edenin tazminat borcu asıl borç olarak kendiliğinden doğar ve borç doğduğu anda muaccel olur. Taahhüt eden, üçüncü kişinin edimini borçlanmadığından bunun yerine getirilmesi için ona ihtarda bulunmaya veya ek bir süre vermeye dahi gerek yoktur. Bu nedenle taahhüt edilenden önce üçüncü kişiye başvurmasını isteyemez. Burada halefiyet söz konusu değildir, çünkü taahhüt edenin borcu, tazminat borcudur. Bu borç edimin yerine getirilmemesi nedeniyle karşı tarafın uğramış olduğu zarardır. Buradaki zarar ifanın gerçekleşmemesi nedeniyle doğan müspet zarardır. Taahhüt eden üçüncü kişinin edimi ifa etmesi için gerekli her türlü çabayı gösterdiğini ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulamaz. Burada bir çeşit kusursuz sorumluluk hali düzenlenmiştir. (Fikret Eren, Borçlar Hukuku )
Her ne kadar davalı vekilince bahsi geçen protokolün borcun üstlenilmesi mahiyetinde olduğu iddia edilmiş ise de, protokolün başlığının 'Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt Protokolü' olduğu gibi, protokolün ikinci maddesinde ... ve ...'nin, davalı şirketin davacı şirkete olan borcunu ödeme ediminin 216.3669,00-TL'lik kısmını 20/02/2019 tarihine kadar yerine getireceğini taahhüt ettikleri, protokolün 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 128. maddesinde düzenlenen üçüncü kişinin edimini taahhüt mahiyetinde olduğu, üçüncü kişinin edimini taahhüt durumunda asıl borçlunun alacaklıya karşı borç ödeme yükümlülüğünün sona ermeyeceği, üçüncü kişinin edimini taahhüt eden veya edenlerin borç veya borçlarının edimin yerine getirilmemesi nedeniyle alacaklı tarafın uğramış olduğu zarardan ibaret olduğu, belirtilen gerekçeler dahilinde 21/12/2018 tarihli Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt Protokolü çerçevesinde davalı şirketin edimini taahhüt eden üçüncü kişiler tarafından teminat vasfı bulunmaksızın davacı şirkete verilen keşidecisi ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş., aval vereni ..., tanzim tarihi 21/12/2018, vade tarihi 20/02/2019 tarihli, 216.369,00-TL bedelli bonodan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla davacı şirket tarafından başlatılan icra takibinin iş bu dava ve iptali talep edilen ödeme emrinin bulunduğu icra takibi ile, senet bedelinin ödenmiş veya ödenmemiş olmasının dava konusu alacak bedeli ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığı, kaldı ki senetten kaynaklanan alacağın davacı şirkete ödenmemiş olduğu anlaşılmaktadır.
Alacağın faturadan kaynaklandığı ve her iki tarafça bilinebilir olduğu, belirtilen sebeple alacağın likit mahiyette olduğu ve dava dilekçesinde talep edilen icra inkar tazminatı açısından yasal şartların mevcut olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, ... Arabuluculuk Bürosunun 2021/5232 Dosya 2021/100468 Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Oturum Tutanağı, İzmir ... İcra Dairesinin 2021/8932 Esas sayılı icra dosyası, davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler, davalı şirkete ait ticari defter ve belgeler, ... Asliye Hukuk Mahkemelerince talimat aracılığıyla aldırılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 06/06/2022 havale tarihli raporu, 21/12/2018 tarihli Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt Protokolü, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 22/07/2022 havale tarihli raporu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 01/1/2022 havale tarihli ek raporu, ...Van ... Asliye Hukuk Mahkemesinin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 2018/870 Esas 2020/257 Karar sayılı dosyası, ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari alım satım ilişkisi çerçevesinde davacı şirket tarafından davalı şirkete satılan çeşitli makine ve teçhizatlara ilişkin olarak davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalardan ve cari hesaptan kaynaklanan alacağın davalı şirketten tahsili tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili ile davacı şirkete verilmesi taleplerine ilişkin olduğu, İzmir ... İcra Dairesinin 2021/8932 Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı vekilinin davalı borçlu aleyhine 220.705,42-TL asıl alacak bedeli üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, davalı vekilinin davalı şirket tarafından konkordato talebi ile ikame edilen davada davacı şirketin alacağının 190.000,00-TL olarak kabul edildiğini beyan ettiği, ancak Van ... Asliye Hukuk Mahkemesinin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 2018/870 Esas 2020/257 Karar sayılı dosyasının incelenmesi neticesinde, davalı şirketin yapmış olduğu konkordato başvurusunun kabul edildiği, başvuru çerçevesinde davalı şirkete kesin mühlet verildiği, ancak davacı şirket tarafından bildirilen 220.705,42-TL tutarındaki alacağın davalı şirket tarafından kabul edilmemesi sebebiyle konkordato projesine dahil edilmediği ve çekişmeli alacak olarak kabul edildiğinin görülmekte olduğu, dava konusu itirazın yöneltildiği ödeme emrine konu alacak bedelinin davalı şirkete ait ticari defter ve belgelerde yer almadığı, davalı şirkete ait ticari defter ve belgelerde alacak ve borç bakiyesinin görülmediği, icra takibine konu edilen 220.705,42-TL tutarındaki alacak bedelinin davacı şirkete ait ticari defter ve belgelerde ise görülmekte olduğu, davalı vekili tarafından Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 06/06/2022 havale tarihli raporuna karşı sunmuş olduğu 01/07/2022 havale tarihli beyan dilekçesinde açıkça davalı şirketin ticari defterlerinde davacının alacağının bulunmamasının sebebi olarak 21/12/2018 tarihli protokolün gösterildiği, her ne kadar davalı vekilince bahsi geçen protokolün borcun üstlenilmesi mahiyetinde olduğu iddia edilmiş ise de, protokolün başlığının 'Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt Protokolü' olduğu gibi, protokolün ikinci maddesinde ... ve ...'nin, davalı şirketin davacı şirkete olan borcunu ödeme ediminin 216.3669,00-TL'lik kısmını 20/02/2019 tarihine kadar yerine getireceğini taahhüt ettikleri, protokolün 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 128. maddesinde düzenlenen üçüncü kişinin edimini taahhüt mahiyetinde olduğu, üçüncü kişinin edimini taahhüt durumunda asıl borçlunun alacaklıya karşı borç ödeme yükümlülüğünün sona ermeyeceği, üçüncü kişinin edimini taahhüt eden veya edenlerin borç veya borçlarının edimin yerine getirilmemesi nedeniyle alacaklı tarafın uğramış olduğu zarardan ibaret olduğu, belirtilen gerekçeler dahilinde 21/12/2018 tarihli Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt Protokolü çerçevesinde davalı şirketin edimini taahhüt eden üçüncü kişiler tarafından teminat vasfı bulunmaksızın davacı şirkete verilen keşidecisi ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş., aval vereni ..., tanzim tarihi 21/12/2018, vade tarihi 20/02/2019 tarihli, 216.369,00-TL bedelli bonodan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla davacı şirket tarafından başlatılan icra takibinin iş bu dava ve iptali talep edilen ödeme emrinin bulunduğu icra takibi ile, senet bedelinin ödenmiş veya ödenmemiş olmasının dava konusu alacak bedeli ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığı, davalı vekilinin bu yöndeki savunmalarının yerinde olmadığı, ayrıca davalı vekilinin, taraflar arasındaki ticari alım satım ilişkisi çerçevesinde davacı şirket tarafından davalı şirkete satılan çeşitli makine ve teçhizatların kullanıldığı 05/04/2018 tarihli ... Drenaj Pompaları Yenilenmesi İşi Kapsamındaki Düşey Milli Pompa ve Elektrik Motorlarının temini işinin ihale sahibi Devlet Su İşleri kurumu tarafından 22/11/2019 tarihli geçici kabul tutanağının 11. maddesi ile davalı şirkete uygulanan 161.222,00 TL + KDV tutarındaki takas defilerini süresi içerisinde ileri sürmediği, bu defilerin iş bu dosya kapsamında yapılan yargılama sırasında gözetilmesinin mümkün olmadığı, davacı şirket tarafından icra takibine konu edilen alacak bedelinin faturadan kaynaklanması sebebiyle likit mahiyette bulunduğu anlaşılmakla, açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Açılan davanın KABULÜ İLE,
1-Davalı ... Elektronik Bilişim Ve İletişim Teknolojileri Ticaret Limited Şirketinin İzmir ... İcra Dairesinin 2021/5232 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin İTİRAZININ İPTALİNE, İzmir ... İcra Dairesinin 2021/5232 Esas sayılı dosyasındaki icra takibinin 220.705,42-TL asıl alacak bedeli üzerinden, asıl alacağa 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uyarınca yıllık %9 oranında ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına,
2-Alacak miktarı likit olduğundan takip konusu kabul edilen asıl alacak miktarı olan 220.705,42-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ... Elektronik Bilişim Ve İletişim Teknolojileri Ticaret Limited Şirketinden alınarak davacı ... Makina Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketine verilmesine,
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 15.076,39-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak yatırılan 2.665,57-TL harcın mahsubu ile bakiye 12.410,82-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 59,30-TL başvurma harcı, 2.665,57-TL peşin harç, 26,00-TL tebligat gideri, 60,50-TL e-tebligat gideri, 52,00-TL posta gideri ve 1.200,00-TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 4.063,37-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca kabul miktarı üzerinden hesap ve takdir olunan 33.898,76-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
8-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.26/01/2023
Katip ...
Hakim ...
Bu belge 5070 sayılı kanun kapsamında DYS üzerinde hazırlanmış ve e-imza ile imzalanmıştır.