T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/817
KARAR NO: 2022/802
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/11/2021
KARAR TARİHİ: 13/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilleri ile davalı ... (....İNŞAAT) arasında 13.11.2017 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandığını, bu eser sözleşmesine göre müvekkillerinin İzmir İli, Karabağlar İlçesi, ... Mah. ... ada 10 parselde kayıtlı arsa üzerine 5 katlı apartman yapım işini üstlendiğini, sözleşmeye göre davalının müvekkillerine 410.000,00 TL ödeme yapacağını, davalının bu ödemeyi 1 no.lu bodrum daire, ... plakalı ... marka araç ve geri kalan 200.000,00 TL.yi de 6 eşit taksitle işin teslimine kadar ödenecek şekilde ödemeyi taahhüt ettiğini, müvekkillerinin inşaat yapım işine zamanında başladıklarını, inşaat ile ilgili tüm masrafların müvekkilleri tarafından karşılandığını, müvekkillerinin anlaşmış oldukları sözleşmeye sadık kalarak inşaata devam ettiklerini, kaba inşaatın tamamlandığını, inşaatın kalanı devam ederken davalının müvekkillerle çalışmak istemediğini belirterek sözleşmeyi tek taraflı feshettiğini, fesih sonucu olarak müvekkillerin yaptıkları harcamalar ve yoksun kaldıkları kârların davalı tarafça tazmin edilmesi gerekirken hiçbir ödeme yapılmadığını, 2018 yılı değerleriyle müvekkillerinin inşaat için toplam 165.000,00 TL harcama yaptıklarını, müvekkillerinin yaptıkları masrafların bedellerini davalıdan alamadıkları için İzmir 12. İcra Müdürlüğü'nün ... dosya numaralı 165.000,00 TL lik icra takibi başlattıklarını, davalının bu takibe itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, davalının takibe itirazının haksız olup takibin devam etmesi gerektiğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, İzmir 12. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında davalı/borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, takipte alacak miktarı olarak gösterilen 165.000,00 TL üzerinden davalı aleyhine %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafça İzmir 12. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile açılan takibe taraflarınca itiraz edildiğini, takibin 03/07/2018 tarihinde durdurulduğunu, davacı tarafça süresinde itirazın iptali davası açılmadığını, bu nedenle takibin düşürüldüğünü, davacı tarafça dosyanın yenilenerek ... esasına kaydının yapıldığını, davalının düşen icra takibini yenileyerek itirazın iptali davası açma hakkının bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
1-İzmir Arabuluculuk Bürosunun ... Dosya ... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı,
2-Karabağlar Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü nezdinde bulunan İzmir ili, Karabağlar ilçesi, ... ada, 10 parsele ait yapı ruhsat belgesi, yapı kullanma izin belgesi ve mimari proje suretleri,
3-Karabağlar Tapu Müdürlüğü nezdinde bulunan, İzmir İli, Karabağlar ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, 10 parsel sayılı taşınmazın tapu kayıtları,
4-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası,
5-İzmir 12. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası,
6-Kadifekale Vergi Dairesi nezdinde bulunan ve ...'a ait gelir vergisi beyannameleri ile BA/BS formları,
7-İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü nezdinde bulunan davacı ... ile davalı ...'e ait ticaret sicil kayıtları,
8-Gaziemir Vergi Dairesi nezdinde bulunan davalı ...'e ait 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ilişkin BA/BS formları,
9-Konak Vergi Dairesi nezdinde bulunan davalı ...'e ait 2018 yılına ilişkin BA/BS formları,
10-Kadifekale Vergi Dairesi nezdinde bulunan davalı ...'e ait 07/09/2021 dönemine ilişkin gelir geçici vergi beyannamesi,
11-İzmir 9. İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası,
12-İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü nezdinde bulunan davacı ...'ya ilişkin işyeri sicil dosyası ve hizmet döküm cetveli,
13-İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü nezdinde bulunan davacı ...'a ilişkin işyeri sicil dosyası ve hizmet döküm cetveli,
14-Türkiye Garanti Bankası Anonim Şirketi nezdinde bulunan Denizbank Anonim Şirketine ait, keşidecisi Alper Tutar olan,... seri numaralı, 30/03/2018 tarihli, 35.000,00-TL bedelli çek fotokopisi,
15-Sair deliller.
DAVA KONUSU:
Açılan dava, taraflar arasında imzalanan 13/11/2017 tarihli Taşeron Sözleşmesi kapsamında davacılar tarafından İzmir İli, Karabağlar ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ......parsel sayılı taşınmaza 5 katlı apartman yapım işi çerçevesinde 2018 yılı itibariyle yapıldığı iddia edilen 165.000,00-TL tutarındaki masraftan kaynaklanan alacağın sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedilmesi sebebiyle davalıdan tahsili amacıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacılara verilmesi talebine ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223).
İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.
Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2017/3-957 E., 2020/99 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır.
İzmir 12. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ... ve ... olduğu, borçlusunun ... olduğu, davacılar vekilinin davalı şirket aleyhine 165.000,00 TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
Davalı vekilinin hak düşürücü süre itirazında bulunduğu, davaya konu uyuşmazlığın, taraflar arasında imzalanan 13/11/2017 tarihli Taşeron Sözleşmesi kapsamında davacılar tarafından İzmir İli, Karabağlar ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, 10 parsel sayılı taşınmaza 5 katlı apartman yapım işi çerçevesinde 2018 yılı itibariyle yapıldığı iddia edilen 165.000,00-TL tutarındaki masraftan kaynaklanan alacağın sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedilmesi sebebiyle davalıdan tahsili amacıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacılara verilmesi taleplerine ilişkin olduğu, itirazın iptali davalarında davanın itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içerisinde açılması gerektiği, bu sürenin hak düşürücü süre mahiyetinde olduğu, icra dosyası muhteviyatından anlaşıldığı üzere davalı borçlu tarafından yapılan itirazın davacı alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, bu kapsamda hak düşürücü sürenin işlemeye başlamadığı ve iş bu davanın hak düşürücü süre açılmış olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin hak düşürücü süre itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Taraflar arasında imzalanan 13/11/2017 tarihli Taşeron Sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddeleri anlamında eser sözleşmesi niteliği arz etmektedir.
Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle İzmir İli, Karabağlar ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, .... parsel sayılı taşınmaza 5 katlı apartman yapım işi kapsamında olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Diğer yandan yüklenicinin borçları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 471. maddesinde; ''Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219. maddesinde; ''Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Elektronik belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir.
Ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir.'' hükmü bulunmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220. maddesinde ise; ''İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.
Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.
Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.'' hükmü düzenlenmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 222. maddesinde de; ''Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.
Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.
İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.
Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.
Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir.
22/02/2022 tarihli duruşmanın 11 numaralı ara kararında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, davacılar vekiline bilirkişi incelemesine esas olmak üzere davacılara ait ticari defter kayıt ve belgeleri mahkememize sunmak veya ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş, davacılar vekili davacıların 2012 yılı itibarıyla ticareti terk etmeleri sebebiyle tacir sıfatını haiz olmadıkları, ticari defter yükümlülükleri olmadığı için defter tutmadıklarından bahisle ticari defter ve belgeleri sunamadıklarını ve ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri bildiremediklerini beyan etmiştir.
22/02/2022 tarihli duruşmanın 12 numaralı ara kararında ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, davalı vekiline bilirkişi incelemesine esas olmak üzere davalıya ait ticari defter kayıt ve belgeleri mahkememize sunmak veya ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin verilen kesin süre içerisinde davalıya ait ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirdiği görülmüştür.
Dava konusu alacak bedelinin var olup olmadığı, alacak bedeline dayanak işin yapılıp yapılmadığı ve yapıldığı iddia edilen işlerin tespiti akabinde alacak miktarının belirlenmesi amacıyla dava konusu taşınmazın bulunduğu mahalde 22/07/2022 günü saat 09:30 itibariyle keşif icra edilmesine karar verilmiş, davacı vekiline mahkememizce icra edilecek keşif ve akabinde yaptırılacak inceleme açısından keşif gider avansı 571,90-TL ile bilirkişi ücreti olarak kullanılmak üzere (700,00-TL*2) 1.400,00-TL delil avansından ibaret toplamda 1.971,90-TL delil avansını mahkememiz veznesine yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş, delil avansının verilen kesin süre içerisinde mahkememiz veznesine yatırılmaması durumunda bilirkişi incelemesi delillerine başvurmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ve dosyanın mevcut durumuyla değerlendirileceğinin ihtar edilmiştir.
30/06/2022 tarihli duruşma tutanağının 3 numaralı ara kararı kapsamında icra edilmesine karar verilen keşfin, belirlenen keşif gün ve saatine kadar keşif harcı ile delil avansının mahkememiz veznesine yatırılmaması sebebiyle icra edilemediği görülmektedir.
7251 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle değişik HMK’nın “Harç ve gider avansının ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde; ''Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.
Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır.'' düzenlemesi bulunmaktadır.
Anılan maddenin gerekçesinde ise; ''Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilan edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır. Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.'' ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 324. maddesinde; ''Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.'' hükmü düzenlenmiştir.
Anılan madde gerekçesinde de; ''…“Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125. maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119. maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125. madde hükmüdür.'' ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla, delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği belirtilmiştir.
03/04/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: ''Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.
Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.
Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.
Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…'' düzenlemesi yer almaktadır.
Yönetmeliğin 45. maddesinde, gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması hâlinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması hâlinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır (Yön. m. 45/3). Bu durumda Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrası ile dördüncü ve beşinci fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK’nın 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes., M.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 13. Bası, Ankara 2012, s. 354 ).
Yukarıda yer verilen yasa hükümleri dikkate alındığında, dava konusu alacak bedelinin var olup olmadığı, alacak bedeline dayanak işin yapılıp yapılmadığı ve yapıldığı iddia edilen işlerin tespiti akabinde alacak miktarının belirlenmesi açısından zorunlu olan keşfin, delil avansının yatırılmaması sebebiyle icra edilemediği dikkate alındığında, davacı tarafın keşif ve bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmaları gerektiği kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir Arabuluculuk Bürosunun ... Dosya ... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı, Karabağlar Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü nezdinde bulunan İzmir ili, Karabağlar ilçesi, ... ada, 10 parsele ait yapı ruhsat belgesi, yapı kullanma izin belgesi ve mimari proje suretleri, Karabağlar Tapu Müdürlüğü nezdinde bulunan, İzmir İli, Karabağlar ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, 10 parsel sayılı taşınmazın tapu kayıtları, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası, İzmir 12. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası, Kadifekale Vergi Dairesi nezdinde bulunan ve ...'a ait gelir vergisi beyannameleri ile BA/BS formları, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü nezdinde bulunan davacı ... ile davalı ...'e ait ticaret sicil kayıtları, Gaziemir Vergi Dairesi nezdinde bulunan davalı ...'e ait 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ilişkin BA/BS formları, Konak Vergi Dairesi nezdinde bulunan davalı ...'e ait 2018 yılına ilişkin BA/BS formları, Kadifekale Vergi Dairesi nezdinde bulunan davalı ...'e ait 07/09/2021 dönemine ilişkin gelir geçici vergi beyannamesi, İzmir 9. İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası, İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü nezdinde bulunan davacı ...'ya ilişkin işyeri sicil dosyası ve hizmet döküm cetveli, İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü nezdinde bulunan davacı ...'a ilişkin işyeri sicil dosyası ve hizmet döküm cetveli, Türkiye Garanti Bankası Anonim Şirketi nezdinde bulunan Denizbank Anonim Şirketine ait, keşidecisi ..........olan, ... seri numaralı, 30/03/2018 tarihli, 35.000,00-TL bedelli çek fotokopisi ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan 13/11/2017 tarihli Taşeron Sözleşmesi kapsamında davacılar tarafından İzmir İli, Karabağlar ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, 10 parsel sayılı taşınmaza 5 katlı apartman yapım işi çerçevesinde 2018 yılı itibariyle yapıldığı iddia edilen 165.000,00-TL tutarındaki masraftan kaynaklanan alacağın sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedilmesi sebebiyle davalıdan tahsili amacıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacılara verilmesi taleplerine ilişkin olduğu, dava konusu alacak bedelinin var olup olmadığı, alacak bedeline dayanak işin yapılıp yapılmadığı ve yapıldığı iddia edilen işlerin tespiti akabinde alacak miktarının belirlenmesi amacıyla dava konusu taşınmazın bulunduğu mahalde 22/07/2022 günü saat 09:30 itibariyle keşif icra edilmesine karar verildiği, davacı vekiline mahkememizce icra edilecek keşif ve akabinde yaptırılacak inceleme açısından keşif gider avansı 571,90-TL ile bilirkişi ücreti olarak kullanılmak üzere (700,00-TL*2) 1.400,00-TL delil avansından ibaret toplamda 1.971,90-TL delil avansını mahkememiz veznesine yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verildiği, delil avansının verilen kesin süre içerisinde mahkememiz veznesine yatırılmaması durumunda bilirkişi incelemesi delillerine başvurmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ve dosyanın mevcut durumuyla değerlendirileceğinin ihtar edildiği, dava konusu alacak bedelinin var olup olmadığı, alacak bedeline dayanak işin yapılıp yapılmadığı ve yapıldığı iddia edilen işlerin tespiti akabinde alacak miktarının belirlenmesi açısından zorunlu olan keşfin, delil avansının yatırılmaması sebebiyle icra edilemediği dikkate alındığında, davacı tarafın keşif ve bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmaları gerektiği, keşfin icra edilememesi sebebiyle davaya konu edilen alacak ve miktarının belirlenememesi neticesinde, davacı tarafça usulüne uygun deliller vasıtasıyla ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Açılan davanın REDDİNE,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 80,70-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında yatırılan 59,30-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 21,40--TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
4-Davalının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 25.750,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
6-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333.maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.13/10/2022
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
e-imza