T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/94 Esas
KARAR NO: 2021/940
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 11/02/2021
KARAR TARİHİ: 03/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının işyeri adresinde 30/12/2019 tarihinde yapılan kontrolde davalıların kaçak elektrik kullandığının tespiti üzerine tahakkuk ettirilen faturaya istinaden davalılar hakkında icra takibi yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, tutanakta branjman kablosunu yararak harici hat çekmek (125 A TMŞ ile) suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 7. Bölüm, 42, 43, 44, 45 ve 46. maddeleri hükümleri gereği 82.293,00 W 8[(125Ax231x0,95)x3] güç ve tesisatın tarifelere dağılımı dikkate alınarak 14 saat üzerinden (2 vardiya) 03/07/2019 ile 30/12/2019 (180 gün) tarih aralığına 207.378,00 kWh kaçak elektrik tüketimi, tüketicinin mükerrer kaçak elektrik kullanımı olması nedeniyle birim fiyatının 2 katı alınarak, 30/12/2018 ile 03/07/2019 (185 gün) tarih aralığına 213.139,00 kWh kaçak elektriğe bağlı ek tüketim hesaplanarak 556.184,67-TL kaçak elektrik tahakkuku oluşturulduğunu, davalının kaçak elektrik kullanımının tutanak ve fotoğraflarla sabit olduğunu, icra takibine haksız ve dayanaksız itiraz etmesi ve defalarca kaçak elektrik kullanımının mevcut olması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini bildirmiş, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin hissedarı ve yetkilisi olduğu ...Otelcilik.Tic.Tur.Ltd.Şti eli ile davaya konu adreste ... Otel ünvanlı otel işlettiğini, elektrik aboneliğine konu taşınmazın maliklerinden satış vaadi almak sureti ile malik sıfatı ile zilyedi olduğunu, bu sıfatla işletmenin içinde yer alan " hamam - sauna " kısmını 3. kişilere kiraya verdiğini, kaçak elektrik kullanımına konu dönemde elektrik aboneliğinin müvekkilinin üstünde olmadığı gibi tespit yapılan sayaçtan elektrik kullanımının da söz konusu olmadığını, dava dilekçesinde abonenin ... olduğunun yazılmasına rağmen müvekkilinin sorumlu tutulmaya çalışılmasının hiç bir hukuki mesnedi olmadığını, bu nedenle davacının kötü niyetinin ortada olup davacı aleyhinde kötü niyet tazminatı takdir edilmesi gerektiğini bildirmiş, davanın reddine, davacının kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... cevap dilekçesi sunmamış, duruşmaya katılmamıştır.
Davalı ... vekili yasal süreden sonra sunduğu dilekçesinde, müvekkilinin fiili kullanıcı olmadığını, hamam, sauna niteliğindeki iş yerini 2020 yılı Ocak ayında açtığını 03/01/2020 tarihinde faaliyete başlayıp, 17/03/2020 tarihinde işini terk ettiğini, tutanağın bu tarihten öncesi olduğunu, tutanak tarihinde müvekkilinin işleten olmadığını, müvekkilinin tacir olup, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu bildirmiş, görev itirazlarının kabulü ile dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, aksi halde davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle sorumlu oldukları ve tahakkuk ettirilen fatura bedelini ödemedikleri iddiası ile davacı tarafça, davalılar hakkında fatura bedelinin tahsili için yapılan icra takibinde davalıların borca ve ferilerine ilişkin yaptıkları itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davanın mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı, koşullarının oluşması halinde ancak nispi ticari dava niteliğinde olmasının mümkün olduğu, görevin dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında resen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak mahkememizin somut dava açısından görevli olup olmadığı ön inceleme duruşmasında incelenmiş ve görevsizlik kararı verilmiştir.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar nispi ticari davalar ve yalnız bir ticari işletme ile ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruptan oluşur.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın yasal düzenlemelerce ticari sayılan davalardır. Bu davalar TTK'nun 4(1), Kooperatifler Kanununun 99, İİK'nun 154, Finansal Kiralama Kanunu'nun 31, Ticari İşletme Lehine Kanunu'nun 22. maddelerinde sayılmış olup, bu nitelikteki davaların mutlak ticari dava sayılabilmesi için ilgili özel kanunlarda nitelendirilmesi ya da TTK'nun 4(1) maddesinde sayılmış olması yeterlidir.
Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ve tarafların tacir olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. Uyuşmazlığın nispi ticari dava sayılabilmesi için bu iki koşulun birlikte varlığı zorunludur.
Üçüncü grup ticari davalar yalnız bir tarafın ticari işletmesini ilgilendirilen havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Bu davalar TTK'daki yasal düzenleme gereği uyuşmazlığını bir yanı tacir olmasa dahi bir yanının tacir olması halinde ticari dava sayılmıştır.
6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu'nun ikinci maddesi ile değişik TTK'nun 5(1) maddesi gereğince ticaret mahkemesi ticari nitelikli davalara ve çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlendirilmiş olup, buna göre Asliye Ticaret Mahkemesi ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki hukuki ilişki görev ilişkisidir.
Dosyada toplanan tüm belge örnekleri ile; kaçak elektrik kullanma tespit tutanağına konu yerin, otel ve 14 adet dükkanlı pasajdan oluşan taşınmazın, hamam ve sauna olarak kullanılan bir bölümü olduğu, tapu kaydı üzerinde taşınmaz satış vaadi şerhi bulunmamasına rağmen satıcısı tapu kayıt maliki mirasçılar, alıcısı ise ....Şirketi olan 02/03/2015 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesi düzenlendiği, tutanağa konu hamam ve sauna bölümünün, malik ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi lehtarı olmamasına rağmen davalı ... tarafından 05/01/2016 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile ...'e kiralandığı, tutanağın 30/12/2019 tarihli olup tutanak tarihinde dava dışı ...'in kiracı olduğu, kira sözleşmesinde davalı ...'in kefil olarak yer aldığı, kiracı sıfatının bulunmadığı, buna karşın abonelik sözleşmesinin ... adına yapıldığı, ...'in tutanağa konu yerdeki faaliyetinin bu kez kirayı veren taşınmaz satış vaadi sözleşmesi lehtarı ....Şirketi ile davalı ... arasında yapılan 03/01/2020 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ve aynı tarihte oluşturulan vergi mükellefiyet kaydı ile tutanak tarihinden sonra başladığı görülmüştür.
Davanın nispi ticari dava niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için öncelikle iş yerinin ticari bir işletme veya esnaf işletmesine konu olabilecek nitelikte olup olmadığının belirlenmesi gerekli olup davaya ve kaçak elektrik kullanıldığı iddiasına konu iş yerinin, otelin bir bölümü olmasına rağmen otelden bağımsız olarak kiraya verilmek suretiyle bağımsız bir işletme haline dönüştürüldüğü, hamam ve sauna olarak kullanılan işletmenin niteliği ve büyüklüğü, çalışan sayısı, işin niteliği, müşteri sayısı, elde edilen ciro ve kârı ile işletenin kimliğine göre iş yerinin başlı başına tacir işletmesi veya esnaf işletmesi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu durumda tarafların tacir olup olmadıklarına göre davaya konu işletmenin tacir veya esnaf işletmesi olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Davacı, ticaret şirketi olması nedeniyle tacirdir. Davalıların tacir olup olmadığı konusunda taraflardan beyanda bulunmaları istenmiş, yalnız davalı ... vekili beyanda bulunmuş ve müvekkilinin tacir olmadığını, esnaf olduğunu bildirmiştir. Ticaret Odası Başkanlığı, Esnaf Odası Başkanlığı ve Vergi Dairesi Müdürlüklerine yazılar yazılarak cevaplar alınmış, tutanak tarihindeki kiracı ve işleten ...'in dava dışı olması nedeniyle tacir olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılmamıştır.
Esnaf Odası Başkanlığı, davalıların esnaf kaydının bulunmadığını, Ticaret Odası Başkanlığı davalılardan yalnız ...'in
.....Şirketi'nin ortağı ve yetkilisi olduğunu, Vergi Dairesi Müdürlüğü davalılardan yalnız ...'in sauna, hamam faaliyeti ile ilgili mükellefiyet kaydının bulunduğunu, işe başlama tarihinin 03/01/2020, terk etme tarihinin ise 17/03/2020 olup işletme hesabına göre defter tuttuğunu bildirmiş, gönderilen kayıtlara göre davalı ...'in yıllık alış ve satış cirosu açısından esnaflar için 2020 yılında öngörülen sınırı aşmadığı görülmüştür.
Dosyada toplanan tüm deliller, dava ve cevap dilekçeleri ile açıklama içerir dilekçeler ve alınan müzekkere cevapları birlikte değerlendirildiğinde, davaya ve tutanağa konu hamam, sauna olarak işletilen taşınmaz bölümünün niteliği itibariyle esnaf işletmesine konu olabilecek nitelikte iş yeri olduğu, davalıların tümünün esnaf kaydının olmadığı gibi şahsi olarak ticaret odasında tacir sıfatıyla kayıtlı olmadıkları, davalı ...'in davaya ve tutanağa konu işletme dışında bütün davalıların adlarına kayıtlı ticari işletmelerinin de bulunmadığı, davalı ...'in tutanağa konu iş yeriyle ilgili davacı şirketin abonelik kaydı olmasına rağmen bu iş yeri ile ilgisi bulunmayan ....Şirketi'nin ortağı ve yetkilisi olduğu, bir başka şirketin ortağı ve yetkilisi olmasının davalıya dava konusu işletme yönünden tacir sıfatı kazandırmadığı gibi davalı ...'in tutanağa konu iş yerini kiralayan ve işleten sıfatının bulunmadığı, yalnız tutanak tarihindeki kiracının kefili olduğu, davalı ...'ın ise tutanak tarihinde tutanağa konu iş yerini kiralayan kişi olmasına rağmen taşınmazın maliki olmadığı gibi taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin lehtarı da olmadığı, sözleşmenin lehtarı olan .....Şirketi'nin davalısı veya yetkilisi olmasının davalıya şahsi olarak kiralayan sıfatını vermediği, tutanağa konu iş yerinin maliki veya işleteni olmadığı gibi davacı şirketin abonesi de olmadığı, davalı ...'ın şahsi olarak tacir olmadığı, şahsı adına kayıtlı bir ticari işletmesinin olmadığı gibi vergi mükellefiyeti kaydının da bulunmadığı, .....Şirketi'nin ortağı ve yetkilisi olmasının tacir sıfatı için yeterli olmadığı, davalı ...'in ise tutanağa konu yeri tutanak tarihinden sonra kiralamasına rağmen tacir kaydının ve sıfatının olmadığı gibi işletme hesabına göre defter tutup, yıllık alış ve satış cirosunun esnaf sınırları içinde kaldığı, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalıların tacir olmamaları nedeniyle davanın nispi ticari dava niteliğinin bulunmadığı dikkate alınarak Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesinin mümkün olmadığı, davalı ...'in tutanak tarihinde davacının abonesi olduğu ve işletme konusu ile ilgili tacir sıfatının bulunmadığı ancak tutanağa konu iş yerinin kâr amaçlı işletilen bir iş yeri olduğu birlikte değerlendirildiğinde yalnız abonelik sözleşmesi nedeniyle Tüketici Mahkemesi'nin görevli olmayıp uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemesinde çözülmesi gerektiği anlaşılmakla, mahkememizin görevsiz olup görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesinin zorunlu olduğu, görevin dava şartlarından olup HMK nun 115(1) maddesi uyarınca davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın, dava şartı yokluğu yönünden usulden reddine, dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerektirici nedenlerle:
1-Görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olması ve Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ nedeniyle HMK nun 114(1)/c maddesinin yollaması ile HMK nun 115(2) maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden REDDİNE,
2-HMK'nun 20 (1) maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve yasal süre içinde istem halinde dosyanın görevli İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE,
3-HMK'nun 331(2) maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkeme tarafından değerlendirilmesine,
4-HMK'nun 20(1) maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yasal süre içinde gönderme başvurusunun yapılmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmek üzere dosyanın ele alınmasına,
Davalı ... vekilinin yüzüne karşı, davalı ... vekili ile davacı vekilinin ve davalı ...'in yokluğunda, HMK'nun 343 ve 345. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile başvuru ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.03/11/2021
Başkan ...
(e-imzalıdır)
Üye ...
(e-imzalıdır)
Üye ...
(e-imzalıdır)
Katip ...
(e-imzalıdır)