T.C.
İZMİR
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/66 Esas
KARAR NO: 2022/765
DAVA: İtirazın İptali (İşletme Devrinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/01/2022
KARAR TARİHİ: 04/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin İzmir ... Anadolu Lisesi'nin kantin işletmeciliği işi için borçlunun kardeşi ... ile görüştüğü, işletmenin %50 ortaklığını müvekkile devretme konusunda tarafların anlaşmaya vardıkları, işletmenin vergi kaydının sözleşmenin diğer tarafı olan dava dışı ... adına olduğu, yapılan yazılı anlaşmaya göre kantin işletmeciliği işi için %50 ortaklık bedeli 200.000 TL olarak belirlendiği, müvekkilin ödemenin yarısını elden ve nakden yaptığı kalan yarısını da ...'ın "banka hesaplarımda sıkıntı var, ödemeyi ağabeyimin hesabına yap" demesi üzerine, ortaklık bedeli adı altında 09.04.2018 tarihinde davalı borçlu ... adına olan ... Bankası ... IBAN nolu hesaba 25.000 TL ve yine aynı tarihte 74.997 TL olmak toplamda 99.997 TL ödeme yaptığı, dava dilekçesine ek olarak sunduğumuz banka dekontları incelendiğinde açıklama kısımlarında ödemelerin "İzmir ... Anadolu Lisesi ortaklık bedeli" adı altında yapıldığı görüleceği, sözleşmenin diğer tarafı olan dava dışı ...'ın düzenlediği 100.000 TL bedelli, 05.10.2021 tanzim tarihli ve 15.10.2021 vade tarihli kambiyo senedi, davaya konu meblağın iade edilmemesi üzerine, İzmir 6. İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile takibe konulduğu, İzmir 27.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra dosyası üzerinden davalı borçlu aleyhine bir icra takibi başlatıldığı, söz konusu takibin 20.12.2021 tarihinde borçlunun itirazı ile durdurulduğu, yapılan bu itiraz haksız ve kötü niyetli olduğu, davalının yapmış olduğu haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun bu itiraz başvurusu bakımından kötü niyeti sabit olduğundan yasa gereği takip konusu alacağın %20’ sinden az olmamak üzere hakkında icra inkâr tazminatına/kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, dava dışı ... ile kantin işletmesine adi ortak olduğu, davacının, 09.04.2018 tarihinde İzmir ... Lisesi kantin ortaklık bedelini, davalının iradesi dışında, dava dışı ... ile aralarında anlaşarak müvekkilin hesabına 99.997 TL ödemeyi gönderdiği ancak müvekkil ...'ın ortaklık ile bir ilişkisi olmadığı, müvekkil, hesabına gönderilen bedeli de aynı gün içinde hesabından çekerek sözleşmenin alacaklısı dava dışı ...'a (müvekkilin kardeşi) teslim ettiği, bu dava ile ilgili Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olmadığı, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu, bu sebeple davanın usulden reddi gerektiği, müvekkilin, bu maddi hukuk ilişkisinin tarafı olmadığı, bu sebeple davanın esastan reddi gerektiği, müvekkilinin dava konusu adi ortaklıkta ortak olarak yer almadığı ve bu ortaklık ilişkisinden kaynaklanan borçlar ile hiçbir ilgisi bulunmadığından davalı sıfatı ile aleyhine dava ikame edilmesinin mümkün olmadığı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasında İzmir ... Lisesi Kantin İşletmesinin devri hususunda anlaşıldığı, elden verilen nakit dışında %50 ortaklık devir bedeli olan 200 bin TL' den davalının kardeşi ile yapılan sözleşmeye istinaden davalı adına olan banka hesap numarasına toplamda 99 bin TL yapılan ödemenin daha sonra anlaşma bozulduğu halde iade edilmemesi iddiasıyla söz konusu ilişkiye yönelik olarak ödenen bedellerin iadesi kapsamında İzmir 27 .İcra Müdürlüğünün ...Takip sayılı dosyasında yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplanmaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanun'un 5. maddesinde de ticari davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları yer almaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanun'da düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar. (ERİŞ Gönen, Gerekçeli- Açıklamalı-İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Mart 2013, 1. Cilt, Sh, 323).
Ticari davalar ise aynı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu'nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yeterli görülmüştür.
6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesinin tüm ticarî davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde; ''Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.
Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir.'' hükmü düzenlenmiştir.
Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan haller, dava (yargılama) şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere, olumlu dava şartları (görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (kesin hüküm gibi). Dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan da denir.
Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hakim tarafından kendiliğinden (re’sen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hakim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür.
Esasa ilişkin nihai karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m.303) (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s.3005).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesinde mahkemenin görevli olması da dava şartları arasında sayılmıştır.
Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesinde ise; ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' hükmü yer almaktadır.
Davanın ticari dava olup olmadığı bakımından davacı ve davalının işletmesi bulunup bulunmadığı, işletmesinin ticari işletme vasfında olup olmadığı ve bu itibarla davacı ve davalının tacir sayılıp sayılamayacağının tespiti için 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığı'na, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı'na müzekkereler yazılmış, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne yazılan müzekkereye gelen 10/06/2022 havale tarihli yazı cevabında, davacının 09/04/2018 tarihli karar ile şirketin ortağı olduğu, 08/02/2019 tarihli karar ile ortaklığının sona erdiğinin tespit edildiği, davalının ise adına müdürlükleri sicil kaydına rastlanılmadığının bildirildiği, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı'na yazılan müzekkereye gelen 15/06/2022 havale tarihli yazı cevabında, davacı hakkında Gib. intranet kayıtlarında 14/06/2022 tarihi itibari ile yapılan sorgulamalar neticesinde adı geçen mükellefin ... vergi kimlik numarası ile illeri Konak Vergi Dairesi Müdürlüğünde potansiyel mükellefiyet kaydı olduğu, şirket ortaklığı veya yöneticiliği bulunmadığının bildirildiği, Konak Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden gelen 23/06/2022 havale tarihli yazı cevabında, davalının daireleri ... vergi kimlik numaralı mükellefi 06.01.2004 tarihinden itibaren kantinlerin faaliyeti dolayısıyla mükellef bulunduğu, İşletme Hesabı Esası usulüne göre defter tuttuğu ve 2. sınıf tüccar olduğunun anlaşıldığı, dairelerine ibraz etmiş olduğu 2021 yılına ait Gelir Vergisi beyannamesi yazıları ekinde gönderildiği, verilen bilgilerin 213 Sayılı V.U.K'un 5. maddesi gereğince vergi mahremiyeti kapsamında değerlendirildiği, beyan edilen ticari kazançlar toplamının 1.046,29-TL zarar olduğunun görüldüğü, Karşıyaka Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden gelen 21/07/2022 havale tarihli yazı cevabında, davalının 01/01/1994 tarihinde "Çay Ocakları, Kıraathaneler, Kahvehaneler, Kafeler (İçecek Ağırlıklı Hizmet Veren), Meyve Suyu Salonları ve Çay Bahçelerinde İçecek Sunum Faaliyeti" ne başladığı, 20/07/1997 tarihinde faaliyetini terk ettiği, Gelir vergisi beyannamelerinin Maliye Bakanlığı Arşiv Hizmetleri Hakkındaki Yönetmeliğin 21.maddesinde belirtilen esaslara göre imha edildiği, Konak Vergi Dairesinde de mükellefiyet kaydının bulunduğu, hususları tespit edildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Vergi Mahremiyeti" başlıklı 5.maddesi kapsamında bulunduğunun bildirildiği, İzmir ... Lisesi kantin işletmeciliği adına kayıtlı kişi bilgilerinin İzmir Kantinciler Esnaf Odası'ndan sorulduğu, gelen 03/10/2022 havale tarihli yazı cevabında, İzmir ... Lisesi kantin işletmecisinin 16/03/2004 tarihli ... no'lu Oda Yönetim Kurulu Kararı ile 114 oda numarasında kayıtlı üyeleri ... olduğunun bildirildiği görüldüğü, verilen cevaplarda yer alan bilgi ve belgeler doğrultusunda davalının 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin ve ticari işletmesinin bulunmadığının belirlendiği, Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağına dair Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği üzere Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan, gayri safi hasılatı çerçevesinde tarafların gelirlerinin esnaf sınırını aşmadığı dolayısıyla tacir olmadığı anlaşılmaktadır.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, tarafların 6102 sayılı TTK 11. maddesi ve 213 s. Vergi Usul Kanunu'nun 177. mad. kapsamında kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunmadığı, tacir sıfatı olmadığı, tarafların ticari işletmesi ile ilgili nisbilik de bulunmadığı, uyuşmazlığın ticari olduğundan bahsedilemeyeceğinden mahkememizin iş bu dava açısından görevsiz olduğu, 6100 s. HMK. 2. maddesinde düzenlendiği üzere dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkemenin aksine bir düzenleme bulunmaması durumunda Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu, usul ekonomisi nazara alınarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesi yollamasıyla 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle açılan davanın usulden reddine vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (Yargıtay 4. H.D. 2022/5747 E.-2022/9478 K.,Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 4.H.D. 2019/377 E.-2019/322 K.)
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-HMK nun 114(1)/c maddesinin yollaması ile HMK nun 115(2) maddesi uyarınca davanın görev dava şartı yokluğu nedeni ile usulden REDDİNE,
2-HMK'nun 20 (1) maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve yasal süre içinde istem halinde dosyanın görevli İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne GÖNDERİLMESİNE,
3-HMK'nun 331(2) maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkeme tarafından değerlendirilmesine,
4-HMK'nun 20(1) maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yasal süre içinde gönderme başvurusunun yapılmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmek üzere dosyanın ele alınmasına,
Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekilleri ile davalı Selahattin Yılmaz'ın yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/10/2022
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)