(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 63, 230, 273, 279, 280, 284, 289) (5237 S. K. m. 43, 53, 247, 248) (YCGK. 29.01.2013 T. 2012/5-1274 E. 2013/33 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
İstinaf talebinin CMK'nın 273. maddesi uyarınca süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, başvuranın istinaf başvurusunda bulunma hakkının olduğu gözetilerek;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçesi incelendi;
1-) T.C. Anayasasının "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır" şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir",
5271 sayılı CMK'nın 230. maddesinde de;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir", hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34 ve 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur.
5271 sayılı CMK'nın 230. maddesinde belirtildiği üzere, mahkemenin karar gerekçesinde suç oluşturduğu kabul edilen fiil gösterilmeli, mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmelidir. Yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, verilen hüküm tarafları tatmin etmeyecek ve kararın sağlıklı bir şekilde denetim imkanını da ortadan kaldırmış olacaktır.
Ayrıca halen yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesinde “hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi” hukuka kesin aykırılık halini oluşturmakta olup, mutlak bir bozma nedenidir.
Bu açıklamalar ışığında;
İlk derece mahkemesince;
"Sanığın suç tarihi olan 01.08.2014 tarihi ve öncesinde Türkiye Tarım Kredi Kooperatifleri Merkez Birliğine bağlı Ulubey Tarım Kredi Kooperatifinde servis görevlisi olarak görev yaptığı, kooperatifin peşin satış, ortaklardan ve kooperatif adına 3. kişilerden tahsil edilen parayı tahsil görev ve yetkisinin bulunduğu, aynı şekilde kooperatif stoklarındaki kömür satışı sonucu tahsil edilen parayı tahsil etme görev ve yetkisinin bulunduğu, sanığın görev yaptığı süre zarfında peşin satış işlemlerinden ve kooperatif ortaklarından tahsil edilerek kayıtlara aldığı 20.268,00 TL.yi zimmetine geçirdiği, kooperatif stoklarında kayıtlı bulunan 28.275 kg kömürün peşin satış tutarı 12.064,50 TL.yi kayıtlara almayarak zimmetine geçirdiği, yine kooperatif ortakları ve diğer alıcılardan kooperatife olan borçlarına karşılık tahsil ettiği 20.997,13 TL yi kayıtlarına almayarak zimmetine geçirdiği, bu şekilde toplamda 53,330,23 TL parayı zimmetine geçirdiği, sanığın alınan savunmasında suçlamayı kabul ederek o dönem itibariyle oldukça borçlu olduğunu, tefecilerden para aldığını, onların tehdidine maruz kalınca kurumun parası ile bunları ödeyip daha sonra kurumun parasını yerine geri koyma düşüncesiyle bu paraları aldığını beyan ettiği, dosya kapsamına göre sanığın zimmetine geçirdiği 36.082,92 TL yi kuruma geri ödediği, ancak kalan 19.247,31 TL tutarındaki ana para ve faizini kuruma geri iade etmediği, kurum vekilinin bu nedenle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına muvafakat vermediği, böylece sanığın yüklenen zimmet suçunu işlediği sabit olmakla eylemine uyan TCK'nın 247/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın kastı, dosya kapsamı gözetilerek sanığın almış olduğu bu paraları borçlarını ödedikten sonra iade edilmek üzere zimmetine geçirdiği anlaşılmakla cezasında TCK'nın 247/3. maddesi gereğince takdiren yarı oranında indirim yapılmış, sanığın kurum zararını tamamen gidermediği, kurum vekilinin sanık hakkında kısmi ödeme nedeni ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına muvafakat etmediği, bu itibarla kurum zararının tamamen karşılanmadığı anlaşılmakla, yasal koşulları oluşmadığından TCK'nın 248. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir."
İlk derece mahkemesinin kabulüne göre sanığın zimmet eylemini birden fazla kez işlediği dikkate alındığında hakkında tayin olunan cezadan zincirleme suç hükümleri uygulanarak TCK'nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmaması aleyhe istinaf bulunmadığından eleştiri nedeni yapılmakla yetinilmiştir.
TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe istinaf bulunmadığından eleştiri nedeni yapılmakla yetinilmiştir.
İlk derece mahkemesince sanığın sabit görülen eylemi kullanma zimmeti olarak kabul edilmiştir. Cezayı etkileyen haller de bu ön kabule bağlı olarak değerlendirilmiştir. Bu bağlamda öncelikle kullanma zimmetinin yasal tanımının ilk derece mahkemesi gerekçesi ile bağdaşıp bağdaşmadığını değerlendirmek gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29/01/2013 günlü 2012/5-1274 Esas 2013/33 sayılı içtihadında;
"Sanığın, 08.05.2006 tarihinden önce zimmetine geçirdiği parayı, sonradan pişman olarak bankadan kredi çekmek suretiyle kapatmış olması ve bu tarihten sonra da bahis oyunları oynamaya devam etmek üzere icra kasasından zimmetine geçirdiği parayı iade edeceğini savunması da eylemin TCK'nın 247/1. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun basit şeklini oluşturduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.
Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 2014/959 Esas 2016/4336 Karar sayılı, 28/04/2016 tarihli ilamında;
"Kullanma zimmetinin oluşmasının, sanığın görevi gereği yasal olarak kendisine tevdi edilen parayı belli bir süre kullanıp hakkında herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet veya soruşturma olmaksızın kendiliğinden kuruma yatırmasına bağlı olduğu belirtilmektedir"
Buna göre kullanma zimmetinin kabulü sanığın saikine değil, somut eylemine bağlanmıştır. Dairemizce de benimsenen Yargıtay'ın istikrar kazanan yerleşik uygulamalarında ihbar, uyarı, denetim ve şikayet durumlarından biri gerçekleştikten sonra olayın ortaya çıkması halinde failin üzerinde kalan miktarın basit veya nitelikli zimmet olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle temellük zimmetinden cezalandırılması gerekmektedir.
Oluşa göre; 26.09.2014 tarihli şifai ihbar üzerine kuruma gelen müfettiş incelemesi sırasında sanığın tespit edilen 53.330,23 TL zimmet miktarının 20.012 TL'sini müfettiş incelemesi devam ederken, 16.070,92 TL miktarı ise akabinde ödediği, kalan zimmet miktarını ödemediği olayda kullanma zimmetinin koşulları oluşmadığı halde yasal olmayan şekilde sanığın saikine itibarla eylem kullanma zimmeti olarak kabul edilerek TCK'nın 247/3 maddesi gereğince hüküm tesis edilmiştir. Aleyhe istinaf bulunmamakla birlikte Yargıtay 5.CD'nin nitelik yönünden kazanılmış hak oluşmayacağı yönündeki istikrarlı uygulaması da dikkate alınarak Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34 ve 230. maddelerine muhalefetle tesis edilen mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekli görülmüştür.
2-) İlk derece mahkemesince eylem kullanma zimmeti olarak kabul edilerek hüküm tesis edilmiştir. Zimmet suçundan hüküm tesis edilirken TCK'nın 248 maddesinde düzenlenen ödeme ve TCK'nın 249. maddesinde düzenlenen değer azlığı koşullarının değerlendirilmesi yönünden zimmet miktarının belirlenmesi gerektiği izahtan varestedir. Bu bağlamda Yargıtay 5.CD'nin istikrarlı uygulaması kapsamında zimmet miktarı belirlenirken;
Kullanma zimmetinde; sanığın görevi gereği yasal olarak kendisine tevdii edilen ve bir süre kullanıp hakkında herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet veya soruşturma olmaksızın kendiliğinden kuruma yatırdığı mal veya paranın uhdesinde kaldığı süre karşılığı nemalandığı miktarın zimmet miktarını oluşturacağı,
Temellük zimmetinde ise; sanığın görevi gereği yasal olarak kendisine tevdii edilen ve zimmetine geçirdiği, ödeme yaptı ise de uyarı, ihbar, şikayet veya soruşturma sonrası yaptığı mal veya paranın ana para miktarının zimmet miktarını oluşturacağı, nema veya faizin zimmet miktarına dahil edilmeyeceği,
Kullanma ve temellük zimmeti eylemlerinin bir arada oluşması halinde; örneğin ihbar ya da şikayete kadar kişinin kısa dönemlerle bir miktar parayı kullanıp ihbar veya şikayet öncesi kuruma yatırması ancak ihbar veya şikayet sonrası da uhdesinde belli bir miktar para veya paranın saptanması halinde de yukarıda ilkeler doğrultusunda kullanma zimmetine konu miktar yönünden uhdede bulunan süre yönünden nemanın hesaplanıp, temellük zimmetine konu olan kısım yönünden de ana mal veya paranın hesaplanarak her iki miktarın toplanarak zimmet miktarının belirleneceği ve fikri içtima kuralları kapsamında daha ağır yaptırım gerektiren temellük zimmetinden mahkumiyet hükmü tesis edileceği dikkate alındığında;
Zimmet miktarının yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda belirlenmesinin Hakimin hukuki bilgisi ile çözümlenemeyeceği aşikar olup, CMK'nın 63. maddesi de dikkate alınarak teknik ve özel bilgiyi gerektiren bu hususların tespiti yönünden emekli Sayıştay denetçilerinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken; sanık müdafiinin bu yöndeki talebi de red edilerek taraf durumunda olan ve yukarıdaki açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli kapsama haiz olmayan Kooperatif denetçi raporu ile ve kayıtları ile yetinilmesi itibariyle hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olduğu kanaatine varılmakla CMK'nın 63, 289/1-h maddelerine muhalefetle tesis edilen mahkeme hükmünün bozulmasına karar vermek gerekli görülmüştür.
Bu nedenlerle Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34 ve 230. maddelerine muhalefetle nitelik yönünden yasal olmayan gerekçeyle tesis edilen ve hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırıldığı kovuşturma neticesinde tesis edilen mahkeme hükmünün CMK'nın 280/1-b, 289/1-g-h maddeleri dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, CMK'nın 283/1. maddesi gereğince istinaf yoluna sanık lehine başvurulmakla, yeniden verilecek hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağının ilk derece mahkemesi tarafından yeniden yapılacak yargılamada göz önüne alınmasına,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
CMK'nın 284/1, 286/1 maddeleri gereğince kesin olmak üzere 21.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)