(5271 S. K. m. 34, 226, 230, 231, 273, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 22, 40, 53, 85, 257) (3359 S. K. Ek. m. 12)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
İstinaf talebinin CMK'nın 273. maddesi uyarınca süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, başvuranın istinaf başvurusunda bulunma hakkının olduğu gözetilerek;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçesi incelendi;
Sanığın taksirle ölüme neden olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 22/4 maddesi aracılığıyla 85/1 maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; hükme dayanak kabul edilen ve mevcut delil durumu ile oluşa uygun görülen ATK 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen 1 Ağustos 2012 tarih 3263 sayılı raporda "hyalen membran hastalığı yeni doğan döneminde mortalitesi yüksek bir hastalık olduğu, her türlü tıbbi müdahalenin zamanında yapılmış olması halinde dahi hastanın kurtulmasının kesin olmadığı", 18 Mart 2015 tarih 1194 sayılı raporunda "bebeğe ait akciğer grafisi, kan gazı analizi ve kan tetkikleri yapılmamış olduğundan mevcut verilerle hyalen membran hastalığının hafif, orta ya da ağır türlerinden hangisinin olduğunun ayırt edilemediği, hafif seyirli olması halinde kurtulma ihtimalinin yüksek olduğu, ağır formunda olduğu takdirde her türlü tıbbi müdahalenin yapılması halinde dahi kurtulmasının kesin olmadığı" ve yine hükme dayanak kabul edilen ve mevcut delil durumu ile oluşa uygun görülen ATK Genel Kurulunca düzenlenen 11/02/2016 tarih 186 sayılı raporda "...bebeğin klinik durumu itibariyle zamanında uygun takip ve tedavinin yapılması durumunda da kurtulma ihtimalinin yüksek olduğu, fakat kesin olmadığı cihetle hekimlerin eylemiyle bebeğin ölümü arasında kesin bir illiyet bağı kurulamayacağı" şeklinde görüş bildirilmesi nedeniyle bebeğin ölümüyle sanık doktorun eylemi arasında nedensellik bağının bulunmadığı anlaşılmakla ölümle sanık doktorun eylemi arasında nedensellik bağının bulunmadığı bu nedenle sanık hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçuna ilişkin TCK'nun 85/1 maddesinin uygulanamayacağına ilişkin ilk derece mahkemesi gerekçesi yerinde görülmekle katılan vekilinin suç vasfına ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak kabule göre;
Sanık hakkında ihmali hareketle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı verilmiş ise de;
TCK'nın 257. Maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilir "özgü suç" niteliğinde olduğu, sanığın olay sırasında özel hastanede çalıştığı, özel hastane doktorlarının ancak kendilerine karşı işlenen suçlar yönünden kamu görevlisi sayılabileceklerine dair yasal düzenleme mevcut olup (3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun 6514 sayılı yasanın 47. maddesi ile ek 12. Maddesi), kendi işledikleri suçlar yönünden böyle bir yasal düzenleme olmadığı göz önüne alındığında kamu görevlisi olmayan ve bu itibarla TCK'nın 40/2 maddesi gereğince özgü suç asli faili olması mümkün olmayan sanığın ne suretle kamu görevlisi kabul edilip özgü suç niteliğindeki ihmali hareketle görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulduğu belirtilmeden yetersiz gerekçe ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230 maddelerine muhalefet edildiği,
İddianamede belirtilmeyen TCK'nın 53/5 maddesinin sanık veya müdafiine CMK'nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan uygulanması suretiyle savunma hakkı kısıtlanarak CMK'nın 226, 289/1-h maddelerine muhalefet edildiği,
Sanık G. E. tarafından verilen 04.04.2014 tarihli dilekçede hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rıza gösterdiği açıkça beyan etmesine rağmen, avukatının müvekkilinin hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rıza göstermediği yollu şifai beyanına istinaden CMK'nın 231/6 maddesindeki diğer yasal koşullarda değerlendirilmeden yetersiz ve dosya kapsamı ile bağdaşmayan gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmaması suretiyle CMK'nın 231/5 maddesine muhalefet edildiği anlaşılmakla;
Bu nedenlerle sanık müdafiinin ve katılan vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmekle Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230 maddelerine muhalefetle yetersiz gerekçe ile CMK'nın 226. maddesine muhalefetle savunma hakkı kısıtlanarak tesis edilen mahkeme hükmünün CMK'nın 280/1-b, 289/1-g-h maddeleri dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 20.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)