(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230, 232, 237, 260, 268, 279, 280, 286, 289, 325) (3628 S. K. m. 17, 18) (1136 S. K. m. 164) (5237 S. K. m. 43, 53, 249)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan kurulan hükümde katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Maliye Hazinesi ve Adalet Bakanlığı'nın kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekilleri tarafından istinaf edilmesi karşısında; Hazine açısından 3628 sayılı Yasanın 18. Maddesi de gözetilerek istinaf dilekçelerinin kapsamına göre sadece bu suç yönünden katılma taleplerinin CMK'nın 237/2. maddesi gereğince KABULÜNE, İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun mahiyetine göre ise doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle istinaf etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Maliye Hazinesi ve Adalet Bakanlığı'nın bu suçtan kurulan hükme ilişkin istinaf itirazlarının öncelikle katılma talebi niteliğinde olmakla katılma taleplerinin CMK'nın 237. maddesi gereğince REDDİNE, incelemenin zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden katılan Hazine ve Adalet Bakanlığı vekili ile sanık müdafiinin istinaf itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verilerek,
Karar başlığında davadan çekilen Av. İ… A…’nın sanık müdafii olarak gösterilmesi mahallince düzeltilebilir nitelikte görülmüştür.
1-) İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen hüküm yönünden ilgili suçun 3628 sayılı yasanın 17. maddesi kapsamında bulunmaması ve başvuran Hazine ile Adalet Bakanlığı'nın doğrudan zarar görmesinin söz konusu olmaması nedeni ile bu suça ilişkin kurulan hüküm yönünden Hazine ve Adalet Bakanlığı vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca REDDİNE,
Dair CMK'nın 268. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde, Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere İTİRAZ kanun yolu açık olmak üzere;
2-) Sanık hakkında zimmet suçundan kurulan hüküm yönünden katılan Hazine ve Adalet Bakanlığı vekili ile sanık müdafiinin istinaf taleplerinin incelenmesinde;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçeleri incelendi;
5271 sayılı CMK'nın 230. maddesinde belirtildiği üzere, mahkemenin karar gerekçesinde suç oluşturduğu kabul edilen fiil gösterilmeli, mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmelidir. Yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, verilen hüküm tarafları tatmin etmeyecek ve kararın sağlıklı bir şekilde denetim imkanını da ortadan kaldırmış olacaktır.
Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının kanun yolu denetimine olanak verecek biçimde açık olması ve kanun yolu inceleme ve denetim merciniin bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, eylemin ve yüklenen suçun yasal unsurlarının ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken; bilirkişi raporunda seçenekli olarak nazara alınan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan vekalet ücretleri ile kriminal inceleme sonucu katılan Ayten Aras tarafından imzalandığı saptanan sözleşme gereğince % 20 vekalet ücretlerine dayalı hesaplamada, her iki değerlendirmenin yazıldığı" ...%20 vekalet ücreti ile sözleşmeye göre ödenmesi gerektiği takdirde ise toplam olarak 86.136,43 TL vekalet ücreti, 2.926,16 TL mahkeme masrafı ve 14.961,45 TL 2013/60 sayılı dosyanın ilam ve vekalet ücreti de nazara alındığında 104.024,04 TL olduğu ve alacağın bu şekilde hesaplanması gerektiği, bu duruma göre de ödenmesi gereken 115.000,00 TL den 10.975,96 TL'nin sanığın zimmetinde olduğu" denilerek mahkumiyet hükmü tesis edildiği, ancak 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164/son fıkrasında "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." hükmü uyarınca ve ayrıca karara esas alınan bilirkişi raporunda da sanığın hak ettiği karşı taraftan alınması gereken vekalet ücretlerine niye itibar edilmediğinin tartışılmadığı ve yetersiz gerekçe ile hüküm tesis edildiği,
Kabule göre,
İlamlı alacağın takibe konulduğu İzmir 13.İcra Müdürlüğü'nün 2013/2393 sayılı takip dosyasında 21/03/2013 tarihinde 65.000 TL, 22/04/2013 tarihinde 50.000 TL, 24/03/2013 tarihinde 50.000 TL ve 25/06/2013 tarihinde 50.000 TL nin sanık tarafından tahsil edildiği dikkate alındığında zimmete geçirildiği kabul edilen 10.975,96 TL'nin tek seferde alınan miktardan küçük olduğu gözetilerek dosya ve kabul edilen oluşa uygun olmayan yetersiz gerekçe ile TCK'nın 43. maddesi uygulanarak fazla ceza tayin edilmesi,
Zimmet miktarının 10.975,96 TL olarak kabul edilmesi karşısında, Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre 2013 yılı için TCK'nın 249/1. maddesi kapsamında değer azlığı sınırının 10.800 TL olduğu da nazara alındığında,
Bilirkişi raporunun "harç ve masraflar" adı altındaki tablosunda yer alan toplam 2.926,16 TL sanığın zimmetine geçirdiği kabul edilen miktardan düşüldüğü halde, Adli yardım kararlı talebi ile açılan İzmir 4. İş Mahkemesinin 2014/219 Esas sayılı dosyasına ilişkin "Dosya Yargıtay' da olduğundan masraflar görülememektedir" ibaresi uyarınca dosyanın dönüşünün bekletici mesele yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
İzmir 18.Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/194 Esas sayılı dosyasının incelenmesi gerekirken sehven talep edilen 2010/94 Esas sayılı dosyanın, gerekçeli kararın deliller kısmında gösterilerek hükme esas alınması,
TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması sureti ile atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı kanunun 53/5 maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar hak ve yetkilerin kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken dayanak maddenin TCK'nın 55/1 olarak gösterilmesi ve 53/1-a yerine 53/1-e maddesinde yazılı hak ve yetkilerden yoksun bırakılmasına karar verilmesi,
3628 Sayılı Kanun'un 17 ve 18. madde kapsamında davaya dahili sağlanmayan istinaf aşamasında katılım ve istinaf talebinde bulunan Hazine ve Adalet Bakanlığı lehine karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesi ve ekli tarifenin ikinci kısmın ikinci bölümü gereğince maktu vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiği,
Yargılama giderlerinin sanığa yüklenmesinde dayanak CMK'nın 325/1. maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6 maddesine muhalefet edilmesi,
Bu nedenlerle mahkeme hükmünün Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nun 34 ve 230 maddelerinde öngörüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçeyi içermediğinden CMK'nun 289/1-g maddesi atfı ile CMK'nun 280/1-b maddesi dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile HÜKMÜN BOZULMASINA,
Sanık müdafii duruşma talepli istinaf incelemesi talebinde bulunmuş ise de; CMK'nın istinaf ile ilgili hükümlerinde duruşmanın sadece CMK'nın 280/1-c ve devamı maddelerinde düzenlenen davanın yeniden görülmesi halinde öngörüldüğü, diğer hallerde ise dosya üzerinden inceleme usulünün benimsenip duruşmanın düzenlenmediği dikkate alındığında ilgili kararda mahkeme hükmünün Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230 maddelerinde öngörüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçeyi içermediğinden kabule göre yapılan hukuka aykırılıklara ilişkin belirtilen sair hususlar da ikmal edilmek üzere CMK'nın 289/1-g maddesi atfı ile CMK'nın 280/1-b maddesi dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile bozulmasına karar verilmekle duruşmalı inceleme taleplerinin verilen kararın niteliği itibariyle REDDİNE,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
CMK'nın 286/1. maddesi uyarınca Kesin olmak üzere oy birliği ile 26.01.2017 tarihinde karar verildi. (¤¤)