(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 63, 152, 230, 231, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 43, 53, 155, 247) (YCGK 20.10.2009 T. 2009/1-85 E. 2009/242 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçesi incelendi;
İlk derece mahkemesinin kabulüne göre sanıkların zimmet eylemini 2010 ila 2014 yılları arasında birden fazla kez işledikleri dikkate alındığında haklarında tayin olunan cezalardan zincirleme suç hükümleri uygulanarak TCK'nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmaması aleyhe istinaf bulunmadığından eleştiri nedeni yapılmakla yetinilmiştir.
Ancak;
1-) Anayasanın 141, CMK'nın 34, 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının kanun yolu denetimine olanak verecek biçimde açık olması ve kanun yolu inceleme ve denetim merciniin bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı ve varsa itibar etmediği ya da hukuka aykırı kabul ettiği tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, eylemin ve yüklenen suçun yasal unsurlarının ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekir.
Her ne kadar sanık H. Ö. hakkında zimmet suçundan CMK'nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmekle hakkında verilen hüküm istinaf kapsamında değil ise de; istinaf kapsamındaki hükümler ve sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilebilmesi için, bu kapsamla sınırlı olarak öncelikle sanık H. Ö.'un hukuki durumunun değerlendirilmesinde;
Sanık H. Ö.'un suç tarihlerinde Yerkesik Çiftçi Malları Koruma Başkanlığında bekçi olarak çalıştığı, 4081 sayılı yasanın 12. maddesinde bekçilerin görevlerinin sayıldığı ve aynı yasanın 13. maddesinde de bu görevler dışında görevlendirme yasağı getirildiği, somut olayda istisna koşulları da bulunmamakla sanık H. Ö.'a tahsilat yetkisi verilmesinin geçersiz bir görevlendirme olduğu, buna göre tahsil ettiği paraları mal edinme şeklindeki eylemlerinin Dairemizce de kabul gören Yargıtay 5. Ceza Dairesinin istikrarlı uygulamaları göz önüne alındığında (Emsal kararlar; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07/05/2013 tarih ve 2012/6574 Esas, 2013/4691 Karar) hizmet ilişkisinin gereği olarak tevdii ve teslim edilmiş para hakkında işlenmesi nedeniyle TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu dikkate alınmalıdır.
Buna göre öncelikle istinaf kapsamındaki sanıklar U. A., H. Ö. ve S. D. ile Z. A.'ın zimmet olarak kabul edilen eylemlerini yasaya aykırı olarak tahsilat yetkisi verilen sanık H. Ö. ile iştirak halinde mi, yoksa ayrı olarak mı işlediklerinin tespiti gerekmektedir. İştirak halinde işlendiğinin kabulü halinde asıl fail yönünden hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olarak kabul edilmesi gereken eylemin diğer şerikler yönünden de bu şekilde kabul edileceği izahtan varestedir.
Sanıklar U. A., H. Ö. ve S. D. ile Z. A.'ın zimmet olarak kabul edilen eylemleri yasaya aykırı olarak tahsilat yetkisi verilen sanık H. Ö.'tan ayrı olarak iştirak ilişkisi bulunmadan işlediklerinin kabulü halinde ise zimmet suçunun unsurlarının ne şekilde oluştuğu, sanıkların suça konu para üzerinde koruma ve gözetim yetkileri ya da yasal zilyetliklerinin ne suretle oluştuğunun irdelenmesi, ayrıca sanıklar hakkında ayrı ayrı neden oldukları kabul edilen zimmet eylemleri yönünden zimmet miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Sanıkların suça konu para üzerinde TCK'nın 247/1. maddesinde belirtilen kapsamda zilyetlikleri veya koruma ve gözetim yetkileri bulunmaması halinde ise hukuki durumlarının görevi kötüye kullanma ya da denetim görevinin ihmali yönünden değerlendirilmesi zarureti bulunmaktadır.
Bütün bu hususlar göz önüne alındığında; İddianameye konu eylemler yönünden ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle zimmet suçunun her bir sanık yönünden oluşup oluşmadığı, varsa ne şekilde oluştuğu, nereden kaynaklandığı ve zimmet miktarı ile kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların konumları, görevleri, hangi ölçüde zararın oluşmasında etkili oldukları, bu zararın karşılanıp karşılanmadığı, mevcut ise karşılanma tarihleri konularında yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda belirlemenin Hakimin hukuki bilgisi ile çözümlenemeyeceği aşikar olup, CMK'nın 63. maddesi de dikkate alınarak teknik ve özel bilgiyi gerektiren bu hususların tespiti yönünden emekli Sayıştay denetçilerinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken; sanıklar müdafiinin bu yöndeki talebi de red edilerek yukarıdaki açıklanan ilkeler doğrultusundaki gerekli kapsama haiz olmayan yetersiz bilirkişi raporu ile yetinilmesi ve bu rapora itibarla yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde uygulama yapılmış olması itibariyle;
2-) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/10/2009 tarih ve 2009/1-85 Esas, 2009/242 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, aralarında menfaat çatışması bulunduğu anlaşılan sanıkların savunmalarının, ayrı müdafiiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği gözetilmeksizin aynı müdafii tarafından temsil edilmeleri suretiyle Avukatlık Kanununun 38 ve CMK'nın 152, 289/1-h maddelerine aykırı davranılmış olması itibariyle,
3-) Kabul ve uygulamaya göre; suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilirken hukuki yanılgıya düşülerek TCK'nın 53/1-a maddesindeki haklardan yoksunluk kararı verilmiş olması itibariyle,
Hükmün CMK'nın 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi ve hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olduğu kanaatine varılmakla Anayasanın 141, Avukatlık Kanununun CMK'nın 34, 63, 152, 230, 289/1-g-h maddelerine muhalefetle tesis edilen mahkeme hükmünün mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile sair hususlar incelenmeksizin BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, CMK'nın 284/1, 286/1 maddeleri gereğince KESİN olmak üzere 19.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)