(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230, 260, 268, 279, 280, 286, 289) (1136 S. K. m. 34, 166, 171) (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları m. 43)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranların hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurularının kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçeleri incelendi;
CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan kurulan hükümde katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Maliye Hazinesi ve Adalet Bakanlığı'nın kanun yoluna başvurma hakkının bulunması gözetilerek İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararının Adalet Bakanlığı'na 19/12/2016 ve Hazine'ye 16/12/2016 tarihinde usule uygun tebliğlerin tamamlandığı ve hükümlerin Adalet Bakanlığı adına Hazine vekili tarafından Uşak Cumhuriyet Savcılığı'nca 27/12/2016 tarihinde bildirildiği yolunda gerekçe gösterilerek 28/12/2016 tarihinde yasal süre geçtikten sonra istinaf edildiği ve görevi kötüye kullanma suçunun mahiyetine göre ise doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle istinaf etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Maliye Hazinesi ve Adalet Bakanlığı'nın İSTİNAF BAŞVURULARININ 5271 Sayılı CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca REDDİNE,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 268 inci maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde, Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere İTİRAZ kanun yolu açık olmak üzere,
İstinaf incelemesinin katılan Y.. K.. ve K. E. vekilinin istinaf itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verilerek,
Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının kanun yolu denetimine olanak verecek biçimde açık olması ve kanun yolu inceleme ve denetim merciniin bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, eylemin ve yüklenen suçun yasal unsurlarının ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması, sanığın zimmet ve görevi kötüye kullanma suçuna konu fiillerinin belirlenmesi ve delillerin toplanması gerektiği gözetilmeden mahkeme hükmünün Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddelerinde öngörüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçeyi içermediğinden CMK'nın 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi,
Uygulamaya göre;
1136 sayılı Avukatlık Yasasının 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkının, sadece vekalet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabileceği, Avukatın müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutmasının, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırı olduğu, keza hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilinin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gerektiği,
Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesinde “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesinde de, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.” hükümlerinin bulunduğu, Avukatın, ancak muaccel olan vekalet ücreti alacakları yönünden hapis hakkını kullanabileceği, Kanunda avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte Avukatlık Kanununun 171/1. maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde düzenlenen “...avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince vekalet ücreti alacağının, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel hale geldiğinin kabulü gerektiği, buna göre avukatın, aksine sözleşme yoksa işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini isteyemeyeceği gibi bu noktada hapis hakkını da kullanamayacağı gözetilerek, taraflar arasında dava konusu olan Uşak 1. Asliye Hukuk ve Uşak 2. Asliye Hukuk Mahkemesi dosyalarının geldiği aşama ve kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak, sanığın vekil sıfatı ile takip ettiği tüm icra takipleri ve dava dosyalarının incelenmesi, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından dosyanın tümüyle Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdii ile Avukatlık Ücret Tarifesi uyarınca hak ettiği vekalet ücretlerinin hesaplanarak ayrıntılı rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
Uyap portalından görüldüğü üzere; Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 25/11/2014 günlü 2014/7454 soruşturma numaralı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itiraz üzerine Uşak Sulh Ceza Hakimliği'nin 24/02/2015 tarihli 2015/206 Değişik İş sayılı istemin reddine dair kararın Yargıtay 5.Ceza Dairesi'nin 2016/1882-5003 sayılı 12/05/2016 tarihli kanun yararına bozma ilamına konu edildiği gözetilerek, evrakının akibeti araştırılarak açılan bir dava bulunmakta ise gerektiğinde birleştirilerek, sanığın eylemlerinin birbiriyle irtibatlandırılması suretiyle hukuki ve fiili durumunun saptanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Bu nedenlerle mahkeme hükümlerinin Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230 maddelerinde öngörüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçeyi içermediğinden, savunma hakkı kısıtlandığından kabule göre yapılan hukuka aykırılıklara ilişkin belirtilen sair hususlar da ikmal edilmek üzere CMK'nın 289/1-g maddesi atfı ile CMK'nın 280/1-b maddesi dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile HÜKÜMLERİN BOZULMASINA,
Katılan Y.. K.. ve K. E. vekili duruşma talepli istinaf incelemesi talebinde bulunmuş ise de; CMK'nın istinaf ile ilgili hükümlerinde duruşmanın sadece CMK'nın 280/1-c ve devamı maddelerinde düzenlenen davanın yeniden görülmesi halinde öngörüldüğü, diğer hallerde ise dosya üzerinden inceleme usulünün benimsenip duruşmanın düzenlenmediği dikkate alındığında ilgili kararda mahkeme hükmünün Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddelerinde öngörüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçeyi içermediğinden kabule göre yapılan hukuka aykırılıklara ilişkin belirtilen sair hususlar da ikmal edilmek üzere CMK'nın 289/1-g maddesi atfı ile CMK'nın 280/1-b maddesi dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile bozulmasına karar verilmekle duruşmalı inceleme taleplerinin verilen kararın niteliği itibariyle REDDİNE,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5271 Sayılı CMK'nın 286/1. maddesi uyarınca kesin olmak üzere 20.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)