(5271 S. K. m. 279, 280, 283)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçeleri incelendi;
TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükümde belirtilen asıl cezanın gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe istinaf bulunmadığından eleştiri nedeni yapılmakla yetinilmiştir.
Mahkumiyetine karar verilen sanığa yargılama giderlerinin yüklenmesinde ilgili kanun maddesinin (CMK'nın 325/1 maddesi) yazılmaması suretiyle CMK'nın 232/6 maddesine aykırılık mevcut ise de bu husus esasa etkili görülmemiştir.
Ancak;
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2014/6848 Esas, 2014/9890 Karar sayılı 21.10.2014 tarihli kararı, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2012/14880 Esas, 2014/4314 Karar sayılı 17.04.2014 tarihli kararları dikkate alınarak;
Sanığın kül halinde nitelikli zimmet suçu olarak sabit görülen eylemlerinden;
Asıl kadrosu Çeşme Devlet Hastanesinde olan ancak Seferihisar Devlet Hastanesinde geçici görevli olarak çalışan M. Y. adına sanık tarafından sabit ödeme adı altında ilgiliye ödenmemesi gereken 839,79 TL 17.05.2013 tarihinde tahakkuk yaptığı, yaptığı bu tahakkuk tutarını, kendisine ait haklı tahakkuk tutarı olan 730,93 TL ile birleştirerek toplam 1.570,72 TL'yi aynı tarihte Garanti Bankası Çeşme Şubesi nezdinde bulunan 6678814 sayılı hesabına aktararak 839,79 TL'yi uhdesine alarak hesabına aktarması eyleminin ve bu yolla çalıştığı kurumu bu miktarda zarara uğratması eyleminin,
15.07.2013 tarihinde hastanede görevli olmadığı halde S. Ç. adına 760,18 TL sabit denge tazminatı tahakkuk ettirilerek bu miktarın sanığın kendi hesabına aynı tarihte aktarılması eyleminin,
15.09.2013 tarihinde emekli olan A. Ö. adına, emeklilik sebebiyle ödenmemesi gereken sabit denge tazminatı tahakkuku olarak 832,57 TL bordro düzenlenerek, bu tutarın tamamının sanığın kendi hesabına aynı tarihte aktarılması eyleminin,
10.10.2013 tarihinde "Denge Sabit Ödemesi" tahakkuku olarak sanığın daha önce emekli olan hemşire A. Ö. adına 832,57 TL tahakkuk yaparak bu miktarı kendi hesabına 11.10.2013 tarihinde kendi hesabına aktarması eyleminin,
14.11.2013 tarihinde "Denge Sabit Ödemesi" olarak personele 50.162,34 TL tahakkukun yapıldığı, daha evvelce emekli olan A. Ö.'a 832,57 TL ve kurum dışında geçici görevli olan B. G.'e 832,57 TL tahakkuk yapılmaması gerekirken tahakkuk yaparak toplam 1.665,14 TL'yi 15.11.2013 tarihinde kendi hesabına aktarması eyleminin,
13.12.2013 tarihinde "Denge Sabit Ödemesi" olarak personele 51.320,62 TL tahakkukun yapıldığı, daha evvelce emekli olan A. Ö.'a 832,57 TL ve kurum dışında geçici görevli olan B. G.'e 832,57 TL'nin tahakkuk yapılmaması gerekirken tahakkuk yapılarak toplam 1.665,14 TL'yi 16.12.2013 tarihinde kendi hesabına aktarması eyleminin,
13.01.2014 tarihinde personele tahakkuk ettirilen "Denge Sabit Ödeme" bordrosu toplamı olan 50.624,46 TL'den; emekli hemşire A. Ö. ve ücretsiz izine ayrılan ebe Hatice Yılmaz Ormantepe adına tahakkuk ettirilmemesi gerekirken bordro düzenleyerek 834,82 + 834,82 TL tutarında tahakkuk yaptığı ve tahakkuk toplamı olan 1.669,64 TL'yi 15.01.2014 tarihinde kendi hesabına aktarması eyleminin,
12.02.2014 tarihinde personele tahakkuk ettirilen "Denge Sabit Ödeme" bordrosu toplamı olan 49.317,78 TL'den; emekli hemşire A. Ö. adına bordro tahakkuk yaptığı, tahakkuk tutarı olan 834,82 TL'yi 15.02.2014 tarihinde kendi hesabına aktarması eyleminin,
13.03.2014 tarihinde "Sabit Denge Ödemesi" olarak 50.914,80 TL'nin tahakkuk ettirildiği, bu miktardan geçici görevli giden personel S. G. adına tahakkuk ettirdiği 762,22 TL, emekli A. Ö. adına 834,82 TL, geçici görevli giden A. E. adına 762,22 TL yine geçici görevli giden G. K. adına 834,82 TL olmak üzere toplam 3.194,08 TL'yi ilgililere ödenmemesi gereken bu miktarı ilgililer adına tahakkuk ettirerek, 15.03.2014 tarihinde kendi hesabına aktarması eylemlerinin,
14.04.2014 tarihinde doktor ve personele "Sabit Denge Ödemesi" faslından tahakkuk ettirmiş olduğu 49.390,36 TL'den; emekli A. Ö. adına tahakkuk ettirilmemesi gerekirken 834,82 TL tutarında tahakkuk yaparak bu miktarı 15.04.2014 tarihinde kendi hesabına aktarması eyleminin, yine aynı fasıldan kurumda daha önce geçici görevli olarak çalışan Ç. Y. adına aynı tarihte tahakkuk yapılmaması gerekirken 834,82 TL tutarında tahakkuk yaparak bu miktarı 15.04.2014 tarihinde TR060001200973300001016871 İban numaralı olup kendi adına mevcut banka hesabına aktarması eyleminin,
14.05.2014 tarihinde "Sabit Ödeme" faslından personel adına toplam 49.100,08 TL tahakkuk yapıldığı, bu miktardan emekli A. Ö. adına tahakkuk yapılmaması gerekirken tahakkuk ettirilen 834,82 TL'yi kendi hesabına aktarması eyleminin,
13.06.2014 tarihinde "Sabit Denge Tazminatı Ödemesi" faslından; emekli A. Ö. ve H. A. adına toplam 1.669,64 TL'nin tahakkuk ettirilmemesi gerekirken tahakkuk ettirilerek; A. Ö. adına tahakkuk ettirilen 834,82 TL'nin kendi hesabına 16.06.2014 tarihinde aktarması ve H. A. adına tahakkuk yaptığı 834,82 TL'yi TR06000120097330000 1016871 Iban numaralı kendine ait banka hesabına aktarması eylemlerinin,
20.06.2014 tarihinde "Sabit Denge Tazminatı" faslından geçici görevli olarak başka bir kuruma giden Kamil Öncel adına tahakkuk ettirilmemesi gerekirken tahakkuk ettirilen 508,15 TL'nin 500,00 TL'si aynı tarihte kendi hesabına aktarması eyleminin,
11.07.2014 tarihinde "Sabit Denge Tazminatı Ödemesi" faslından; emekli A. Ö. ve H. A. adına toplam 1.669,64 TL'nin tahakkuk ettirilmemesi gerekirken tahakkuk ettirildiği, bu tutarın 650,00 TL'sini 11.07.2014 tarihinde, kalan 1.019,00 TL'sini ise 15.07.2014 tarihinde sanığın kendi hesabına aktarması eyleminin,
14.08.2014 tarihinde "Sabit Denge Ödemesi" faslından emekli A. Ö. ve E. K.'a tahakkuk ettirmemesi gerekirken, toplam 1.669,64 TL tahakkuk ettirdiği, bu miktarın 15.08.2014 tarihinde 1.668,00 TL'sini kendi hesabına aktarması eyleminin,
Kül halinde zincirleme kamu kurumu aleyhine nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu, kalan eylemlerin de kül halinde zincirleme nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu,
CMK'nın 225/1 maddesinde "hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." hükmü karşısında, iddianamede açıklanan ve ilk derece mahkemesince sabit görülen eylemler yönünden sanığa CMK'nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınarak zincirleme kamu kurumu aleyhine nitelikli dolandırıcılık suçundan ve zincirleme nitelikli zimmet suçundan ayrı ayrı mahkumiyet hükmü tesis edilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapıldığı anlaşılmakla, dava dosyasının ve eklerinin kül halinde belirtilen ilkeler doğrultusunda belirlemenin Hakimin hukuki bilgisi ile çözümlenemeyeceği aşikar olduğu dikkate alınarak, CMK'nın 63. maddesi de dikkate alınarak teknik ve özel bilgiyi gerektiren bu hususların tespiti yönünden emekli Sayıştay denetçilerinden oluşan bilirkişi heyetine tevdii ile dolandırıcılık kapsamındaki eylemler ile nitelikli zimmet kapsamındaki eylemler yönünden zararın ayrı ayrı hesaplatttırılarak, CMK'nın 283/1 maddesi gereğince aleyhe istinaf bulunmadığından ceza miktarı yönünden sanık lehine kazanılmış hak oluşmakla toplam ceza miktarı ilk kararda nitelikli zimmet suçu olarak nitelendirilerek verilen sonuç ceza miktarını geçmeyecek şekilde alınacak bilirkişi raporunda hesaplanacak zarar miktarları da dikkate alınarak TCK'nın 61. maddesi gereğince cezanın şahsileştirilmesi yapılarak ve TCK'nın 249. maddesinde düzenlenen değer azlığı gibi cezaya etki eden hallerin değerlendirilerek hüküm tesis edilmesi gerektiği,
Sanığın üzerine atılı kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun 3628 sayılı yasanın 17. maddesinde sayılan suçlardan olmadığı, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 08/07/2009 tarihli ve 2008/21516 Esas, 2009/13754 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, 4483 sayılı Yasa kapsamındaki bir suçu işleyen memur veya kamu görevlisi hakkında Cumhuriyet Savcılarının re'sen soruşturma yapma yetkileri bulunmadığı, belirtilen yasa hükümlerine göre, soruşturmanın başlamasının yetkili merci tarafından izin verilmesi koşuluna bağlı olduğu dikkate alındığında,
Kamu görevlisi olan sanık hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca yetkili merciden soruşturma izni alındıktan sonra dava açılması gerektiği ve bu hususun kovuşturma şartı olduğu gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle dava şartı olan kesinleşmiş soruşturma izni olmadığı halde mahkemenin kanuna aykırı olarak kendini davaya bakmaya yetkili veya görevli görmesi suretiyle CMK'nın 289/1-d maddesine muhalefet edildiği anlaşılmakla;
Bu nedenlerle mahkeme hükmünün CMK'nın 280/1-d, 289/1-d maddeleri dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile sair hususlarda mahallinde ikmal edilmek üzere BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
CMK'nın 284/1, 286/1 maddeleri gereğince KESİN olmak üzere OYBİRLİĞİ ile 25.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)