(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230, 232, 273, 279, 280, 286, 289, 325) (5237 S. K. m. 43, 53, 61, 204, 209, 247, 248, 249)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranların hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurularının kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
İstinaf taleplerinin CMK'nın 273. maddesi uyarınca süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, başvuranların istinaf başvurusunda bulunma haklarının olduğu gözetilerek;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçeleri incelendi;
Soruşturma aşamasında vefat eden müşteki M. A. E. mirasçılarının 21/05/2014 günlü celsede katılımlarına karar verildiği halde gerekçeli karar başlığında müşteki olarak gösterilmeleri mahallinde düzeltilebilir nitelikte bulunmuştur.
1- Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının kanun yolu denetimine olanak verecek biçimde açık olması ve kanun yolu inceleme ve denetim merciniin bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, eylemin ve yüklenen suçun yasal unsurlarının ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken;
Zimmet suçu yönünden öncelikle; temel cezanın tayininde TCK'nın 61.maddesi ve etkin pişmanlık (TCK'nın 248. Maddesi), daha az cezayı gerektiren hal (TCK'nın 249 maddesi) uygulamaları yönünden denetime esas teşkil edecek şekilde zimmet miktarının belirlenmesi gerektiği dikkate alındığında, yargılama aşamasında "her bir müşteki yönünden çekilen krediler, kişi zararı, ödemelere ilişkin tarih ve listeler dikkate alınarak rapor tanzimi yolunda mahkemenin verdiği talimat ile sınırlı inceleme" yapıldığına işaret eden bilirkişi raporlarının yetersiz olduğu nazara alınarak kullanma zimmeti miktarı ve nema ile temellük zimmeti miktarlarının da ayrıca belirlenmesi gerektiği gözetilerek dava dosyasının ve eklerinin yeniden Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdii ve alınacak rapor ile;
Sanığın görevi gereği yasal olarak kendisine tevdii edilen malı belli bir süre kullanıp hakkında herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet veya soruşturma olmaksızın kendiliğinden kuruma yatırması halinde kullanma zimmetinin ve 15/02/2010 tarihinde Kooperatif Müdür Yardımcısı İ. Z.'ün şikayeti üzerine Kooperatif Merkez Birlik Müdürlüğü tarafından yapılan denetimle ortaya çıkarılan miktar yönünden de temellük zimmetinin oluşacağı dikkate alındığında, sanığın kullanma zimmetine konu paradan nemalandığı miktar ile temellük zimmetine konu olan miktar toplanarak zimmet miktarının belirlenmesinden sonra bu miktar üzerinden yapılacak uygulama ile sanığın zincirleme nitelikli zimmet suçundan cezalandırılması gerektiğinin gözetilmediği,
2- Açığa imzanın kötüye kullanılmasını suçunu düzenleyen TCK'nın 209/1. maddesinde şikayete bağlı olarak “belirli bir tarzda doldurulup kullanılmak üzere kendisine teslim olunan...” ibaresinin kullanılması karşısında; kağıdın, açığa imzayı atan tarafından, aradaki bir hukuki ilişkiye dayalı olarak önceden ve iradi (rızai) olarak faile verilmediği hallerde, fiilin anılan maddenin 2. fıkrasına uyduğunun kabulü gerekeceği, TCK'nın 209/1. maddesinde düzenlenen suç için aranan “yazılı delille ispat” kuralının aksine ikinci fıkrada yer alan “hukuka aykırı ele geçirme veya elde bulundurma” olgusunun ispatının, tanık dahil her türlü delille mümkün olacağı, sübut halinde TCK'nın 209/2. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 204. maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilerek, her iki fıkra unsurlarının tartışılması gerektiği, ayrıca belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğu cihetle, sahtecilik suçuna konu evrakların duruşmada incelenip özelliklerinin tutanağa yazılması ve denetime açık olması gerektiği gözetilmeyerek "hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" itibarıyla CMK'nın 289/1-h maddesine aykırı davranılması,
Uygulamaya göre de;
3- Açığa imzanın kötüye kullanılması ve resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine esas kabul edilen belgelerin her bir suç bazında ayrı ayrı tasnif edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
4- Kullanma zimmetinde TCK'nın 43.maddesinin, 247.maddenin 3.fıkrasından sonra uygulanması gerektiği halde TCK'nın 61.maddesine muhalefet edilmesi,
5- TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5.madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
6- Sanığa yargılama giderlerinin yüklenmesine karar verilirken ilgili kanun maddesinin hükümde gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 325/1, 232/6 maddelerine muhalefet edildiği anlaşılmakla,
Bu nedenlerle Anayasanın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddelerine muhalefetle tesis edilen mahkeme hükmünün CMK'nın 280/1-b, 289/1-g, 289/1-h maddeleri dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
CMK'nın 286/1 maddesi gereğince kesin olmak üzere 07.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)