(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230, 232, 238, 273, 279, 280, 284, 289) (5237 S. K. m. 3, 6, 53, 61)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK.'nun 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
İstinaf talebinin CMK'nun 273. maddesi uyarınca süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, başvuranın istinaf başvurusunda bulunma hakkının olduğu gözetilerek;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçesi incelendi;
Kabule göre; Kamu görevlisi olduğu ve TCK'nun 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe istinaf bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Ancak;
1-) Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının kanun yolu denetimine olanak verecek biçimde açık olması ve kanun yolu inceleme ve denetim merciniin bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, eylemin ve yüklenen suçun yasal unsurlarının ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken;
Kamu görevlisinin tanımının yapıldığı TCK'nun 6/1-c maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetin Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olarak tanımlandığı, kamusal faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda ise bu kişilerin kamu görevlisi sayılamayacağı, açıklanan hukuksal durum karşısında doğrudan kamunun istihdam ettiği personel olmayıp yüklenici firma elemanı olarak istihdam edilen sanığın, kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçunun faili olamayacağı gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle Anayasa'nın 141 ve CMK'nun 34 ve 230 maddelerine muhalefet edildiği,
Uygulamaya göre de;
2-) TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, çok daha vahim eylemlerde uygulanmadığı halde, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak takdirde de hataya düşülerek, gerekçesiz olarak alt sınırdan ayrılarak temel cezanın tayini suretiyle TCK'nun 3, 61, Anayasa'nın 141 ve CMK'nun 34, 230/1-c maddelerine muhalefet edildiği,
3-) Katılma talebine hazır bulunan sanıktan diyecekleri sorulmadan katılma kararı verilmek suretiyle CMK'nun 238/3 maddesine muhalefet edildiği,
4-) Sanık müdafii Avukat H… S…'ın adı ve soyadının karar başlığına yazılmaması suretiyle CMK'nun 232/2-b maddesine muhalefet edildiği anlaşılmakla,
Bu nedenlerle Anayasa'nın 141 ve CMK'nun 34 ve 230 maddelerine muhalefetle tesis edilen mahkeme hükmünün CMK'nun 280/1-b,289/1-g maddeleri dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile sair hususlarda mahallinde ikmal edilmek üzere BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, CMK'nın 284/1 maddesi gereğince kesin olmak üzere 09.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)