(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230, 280, 286, 289) (5237 S. K. m. 53, 212)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçeleri incelendi;
Suç tarihinin 07/02/2013-13/01/2016 tarihleri arası olarak yazılması gerekirken 2013/2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir nitelikte bulunmuştur.
Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230. Maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının kanun yolu denetimine olanak verecek biçimde açık olması ve kanun yolu inceleme ve denetim merciinin bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, eylemin ve yüklenen suçun yasal unsurların ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerektiği gözetilmeden Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230.maddelerinde öngörüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçeyi de içermediğinden CMK'nın 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi,
Soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporu esas alınarak; İzmir Karabelen Hava Radar Mevzi Komutanlığı Maliye Kısım Amirliği'nde (gerçekleştirme memuru) mutemet olarak görevlendirilen sanığın, geçici görev yolluklarına gerçeğe uygun olanların dışında, hak sahibi olmayan personel isimleri eklediği, Protokolün 29.maddesinde yer verilen ve bankanın istediği formatta (Makro belgesi) düzenlenmek suretiyle önce elektronik ortamda, bilahare ıslak imzalı olarak bankaya gönderilen/teslim edilen ve bu makrolar üzerinde ana hesaba aktarılan toplam parasal tutarı geçmeyecek şekilde ıban numarası değişikliği yapmak suretiyle görevlendirme yazısında isimleri bulunmadığı halde usulsüz olarak ilave edilen/eklenen isimlere ait yolluk tutarlarını kendi kişisel maaş hesabına aktardığının kabul edilmesi karşısında;
1-Zimmet suçunun oluşabilmesi için paraların sanığa görevinin normal fonksiyonu icabı ve kanuna uygun olarak tevdiinin zorunluğu olduğu, suça konu paraların görev dolayısıyla sanığa teslim edilmesi, sanığın muhafaza ve gözetim sorumluluğunun olması, fiilde yasal tevdii unsurunun gerçekleşmesi gerektiği;
2-Yasal tevdii unsuru gerçekleşmeyip hileli ve yasal olmayan yollarla kendisine haksız menfaat sağlayarak; kendisine usulsüz olarak ödeme yapılmasına olanak tanıyan belgeler düzenleyerek kullanmak suretiyle çıkar sağlama eylemlerinde ise, belgelerin aldatıcı nitelikte olması durumunda memurun evrakta sahteciliği ve kamu kurumuna karşı dolandırıcılık, aldatıcılığın bulunmaması durumunda da kamu kurumuna karşı dolandırıcılık ve görevi kötüye kullanma suçlarını oluşturacağı gözetilerek;
Dosyanın tümü ile Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdii ile suç tarihleri irdelenerek sanığın uhdesinde kaldığı iddia edilen eylemlerin nitelik ve miktarlarının belirlenmesi, sonucuna göre eylemlerinin bu suçlardan hangisine uyduğunun saptanması, bu itibarla maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması gerektiği gözetilmeden soruşturma aşamasında alınan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılması;
Uygulamaya göre de;
5237 sayılı TCK'nın 212. Maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" biçimindeki düzenleme nedeniyle, sanığın eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğinin gözetilmemesi;
TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5.madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bu nedenlerle mahkeme hükmünün Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230.maddelerinde öngörüldüğü şekilde yasal ve yeterli gerekçeyi içermediğinden, kabule göre yapılan hukuka aykırılıklara ilişkin belirtilen sair hususlar da ikmal edilmek üzere CMK'nın 289/1-g maddesi atfı ile CMK'nın 280/1-b maddesi dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni ile HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5271 Sayılı CMK'nın 286/1.maddesi uyarınca kesin olmak üzere 21.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)