(1136 S. K. m. 34, 166, 171) (5271 S. K. m. 34, 230, 231) (5237 S.K. m. 53, 155, 257)
Yerel Mahkemece verilen hüküme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek aynı Kanunun 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, deliller, gerekçe ve istinaf dilekçesi incelendi;
Sanık hakkında TCK'nın 257/1, 53. maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasında; Balıkesir 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/178 Esas, 2009/244 sayılı 06/10/2009 tarihli kararı ile sanığın üzerine atılı eylem icrai hareketlerle görevi kötüye kullanma suçu olarak sabit görülerek hakkında 5271 Sayılı CMK'nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, kararın 14/10/2009 tarihinde kesinleştiği, sanığın 28/12/2009 tarihinde işlediği ihmali hareketlerle görevi kötüye kullanma suçundan Balıkesir 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/274 Esas, 2016/51 sayılı kararıyla TCK'nın 257/1, 53. maddeleri gereğince 3 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, iş bu kararın temyiz incelemesi sonucu onanarak 21/11/2016 tarihinde kesinleştiği, ihbar üzerine Balıkesir 2.Ağır Ceza Mahkemesinin dava dosyasını yeniden esasa alarak 2017/26 Esas sayılı dava dosyası üzerinden kovuşturmaya devamla duruşma açarak açıklanması geri bırakılmış hükmü CMK'nın 231/11. maddesi gereğince açıklayarak mahkumiyet hükmü tesis ettiği,
İlk derece mahkemesinin delillerin toplanmasında ve toplanmış delillerin değerlendirilerek sanığın üzerine atılı eylemin sübuta erdiğine ve görevi kötüye kullanma suçuna temas ettiğine dair uygulamasında, hükmü açıklayan mahkemenin hükmün değiştirilmesi yasağı kapsamında açıklanması geri bırakılmış hükmü aynen açıklamasında, duruşma açılarak ve ilgililer usulüne uygun haberdar edilmek suretiyle ve duruşmanın yasal bağlamda uygun icrası ile usul hükümlerine riayet edildiği,
Ancak;
Balıkesir Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın 30/03/2000 tarihli vekaletnameye dayalı olarak Anadolu Anonim Türk Sigorta Şirketi Yönetim Kurulu kararı uyarınca R. K. aleyhine Susurluk Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan davayı brüt ücret karşılığı takip ettiği, davanın şirket lehine bitimini müteakip icra işlemleri İstanbul'dan yapılacağı halde davalı R. K.'dan dava alacağını haricen tahsil ettiği ve ibraname verdiği ancak şirkete bildirmediği, arada yaşanan sorunlar sebebiyle 08/03/2007 tarihinde azledildiği, 03/12/2007 tarihli ilamlı icra takibi ile davalının bankadaki paralarına haciz konulması üzerine durumun anlaşıldığı, ahzu kabza yetkisi bulunmayan sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,
Avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görev ve yetkisi nedeniyle tahsil ettiği ya da teslim aldığı paraları iş sahibi müvekkiline teslim etmeyip mal edinmesi şeklindeki eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağına, bu tarih öncesi aynı nitelikteki eylemlerin ise hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçuna vücut vereceğine dair Dairemizce de benimsenen Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları nazara alınarak,
Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Yasasının 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkının, sadece vekalet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabileceği, Avukatın müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutmasının, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırı olduğu, keza hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilinin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranda hapis hakkını kullanması gerektiği,
Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesinde “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesinde de, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.” hükümlerinin bulunduğu, Avukatın, ancak muaccel olan vekalet ücreti alacakları yönünden hapis hakkını kullanabileceği, Kanunda avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte Avukatlık Kanununun 171/1. maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde düzenlenen “...avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince vekalet ücreti alacağının, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel hale geldiğinin kabulü gerektiği, buna göre avukatın, aksine sözleşme yoksa işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini isteyemeyeceği gibi bu noktada hapis hakkını da kullanamayacağı gözetilerek,
Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması bakımından, öncelikle sanığın savunmasında belirttiği üzere vekil sıfatıyla takip ettiği davalar belirlenerek bu davalar nedeniyle vekalet ücreti alacağının tespiti için dosyanın konusunda uzman bilirkişiye tevdii edilmesi, buna göre sanığın hukuki durumun tayin ve takdir edilmesi, sonucuna göre sanığın eyleminin TCK'nın 155. maddesinde belirtilen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağının karar yerinde tartışılması gerektiği gözetilmeden,
Kabule göre de;
Açıklanması geri bırakılmış hüküm tarihinden sonra, hükmün açıklanmasından önce 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, kanunun değişik metnine göre atılı suçun unsurlarının tayin ve tespiti ile gerekçenin buna göre oluşturulması gerektiği dikkate alındığında bu itibarla açıklanması geri bırakılan hükümde ve yargılama sonucunda açıklanan ve istinafa konu olan hükümde tekrar edilen gerekçesinin hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararından sonra yürürlüğe giren 6086 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişikliği ve mukayeseyi kapsar şekilde yeterli ve yasal gerekçeyi içermediği anlaşılmakla,
Bu nedenlerle Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddelerine muhalefetle tesis edilen mahkeme hükmünün CMK'nın 289/1-g maddesi atfı ile CMK'nın 280/1-b maddesi dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık hali nedeni BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 19.12.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)