(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 150, 188, 209, 215, 230, 279, 280, 289) (5411 S. K. m. 160) (5237 S. K. m. 39, 43, 155) (4389 S. K. m. 22) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.)
İlk derece mahkemesince verilen hükümlere karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelenip görüşüldü:
A-Katılanlar Ö. B.ve M. B. ile müştekiler E. K., V. K., H. K., M. Ç., E. K., Ö. P., A. P., H. P., M. P., A. İ. ve M. Ç.'ın sanıklara isnat edilen banka zimmet suçu ile ilgili istinaf başvurularının incelenmesinde,
Sanıklar hakkında açılan kamu davasının niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen katılanlar Ö. B.ve M. B. ile müştekiler E. K., V. K., H. K., M. Ç., E. K., Ö. P., A. P., H. P., M. P., A. İ. ve M. Ç.'ın davaya katılma ve hükme karşı istinaf yetkileri bulunmadığından CMK'nun 279/1-b maddesi gereğince İSTİNAF BAŞVURULARININ AYRI AYRI REDDİNE,
Kararın bir örneğinin adı geçen müşteki ve katılanlara tebliğine,
Dair; CMK'nun 279/son maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde Dairemize dilekçe ile başvurmak veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine itiraz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.
B-Sanıklar A. Ç. D., İ. K., T. İ., H. M., E. B., C. H., H. T. A., E. Ç., L. S. hakkında verilen mahkumiyet hükümleri ile sanıklar A. A., D. K., E. C., B. Ç., Y. C. ve Y. D. hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının incelenmesinde;
1-CMK'nun 209. maddesinde, naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adli sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgelerin duruşmada okunacağı; CMK'nun 215. maddesinde ise suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulacağı belirtilmiş olmasına rağmen, bu hükümlere aykırı olarak hangi belgelerin okunduğu denetime olanak verecek şekilde açıkça belirtilmeden "dosyada mevcut hükme dayanak tüm belge ve bilgiler okundu" denilmek; suç ortaklarının ve tanıkların dinlenmelerinden sonra duruşmada hazır bulunan sanıklardan diyecekleri sorulmamak; 13/07/2015 tarihli duruşmada tanık A. P.'ın dinlenmesinden sonra sanık A. A. müdafiinin soru sorma talebinin reddine karar verilmek suretiyle CMK'nun 209 ve 215. maddelerine aykırı davranılarak sanıkların savunma hakkının kısıtlanması,
2-Sanık A. A.'in 31/03/2015 tarihli duruşmada savunmasının alınmasına başlandıktan sonra ve sanığın savunması henüz tamamlanmadan önce duruşmaya bir saat ara verilerek sanığın savunma bütünlüğünün bozulması,
3-Sanık D. K. vekilinin son duruşmadan önce mazeret dilekçesi sunduğu halde mazeret beyanı ile ilgili olarak olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden yargılamaya devam edilerek sanığın ve müdafiinin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle CMK'nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı davranılması,
4-Sanıklar L. S. ve B. Ç.'a isnat edilen suçun cezasının alt sınırları itibariyle yargılamanın her aşamasında müdafii ile temsil edilmeleri gerektiği halde müdafiilerinin yokluklarında karar verilerek CMK'nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı davranılması,
5-Sanık A. Ç. D.'in isnat edilen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçlarından dolayı savunmasının alınmaması,
6-Sanık A. Ç. D.'in Manisa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu aracılığıyla gönderdiği 26/01/2016 tarihli dilekçesinde, iddianamede ve bilirkişi raporlarında yer alan M. B. ve B. P. A.Ş hesaplarında yapılan 273.000 TL bedelli işlem tarihi olan 05/09/2012 tarihinde yıllık izinde olduğunu, yıllık izinde olan banka personelinin hiçbir şekilde Garanti Bankasının sisteminde işlem yapamayacağını, personel şifresinin ve kullanıcı kodunun bu süre zarfında bloke edildiğini ileri sürmesi karşısında, sanığın bu savunmasının doğru olup olmadığı araştırılmadan hüküm kurulması,
7-Anayasa'nın 141, CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının denetime olanak verecek biçimde açık olması ve denetim makamının bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, sanığın eyleminin ve suçun ne olduğunun açıkça gerekçeye yansıtılması gerekirken;
a-Nitelikli zimmet suçundan dolayı mahkumiyetine karar verilen sanık A. Ç. D.'in hangi eylemlerinin nitelikli zimmet, hangi eylemlerinin basit zimmet kabul edildiğinin, her bir işlem itibariyle nitelikli zimmet olduğu kabul edilen eylemlerin hangi nedenle nitelikli zimmet kabul edildiğinin, bir başka deyişle sanığın hangi eylemlerinin zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranış kabul edildiğinin, sanık A. Ç. D.'in işlediği kabul edilen basit zimmet suçuna yardım ettikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilen sanıkların ise sanık A. Ç. D.'in hangi eylemine ne şekilde yardım ettiklerinin ve bu sanıkların suça katılma iradelerin ne şekilde oluştuğunun;
b-Bilirkişi raporları arasında gerek bankanın uğradığı zarar miktarı gerekse basit zimmet olduğu kabul edilen miktarlar arasında çelişki bulunmasına rağmen hangi rapora hangi nedenle üstünlük tanındığının;
c-Sanık A. Ç. D.'in 22/04/2014 tarihinde Cumhuriyet Savcısı huzurunda alınan ifadesinde, A. İ.'dan A. İ.'ın hesabına para yatırılması için elden para almadığını ileri sürmesi karşısında, katılan A.İ.'a yönelik hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğine ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğunun;
d-Sanık A. A.'in müşteri bilgisi dışında kullandırılan kredileri ağırlıklı olarak kendi yetkisinde tesis etmiş olması ve operasyon ve nakit servisi personelinin huzursuzluğuna rağmen banka politika ve prosedürlerine aykırı işlemlerin yapılması yönünde talimatlar vermesi hususunun hangi nedenlerle mahkumiyete yeterli görülmediğinin;
Gerekçede açıklanmaması nedeniyle gerekçesiz hüküm kurulması,
Kabule göre de;
1-Sanıklar A. A., A. Ç. D., E. C., D. K. ve B. Ç.'ın suç tarihlerinde bankadaki görevlerinin ne olduğu, görevleri kapsamında hangi işlemleri yapmaya yetkili oldukları, suça konu para, para yerine geçen evrak veya senetlerin ya da diğer malların zilyetliğinin kendilerine devredilmiş olup olmadığının veya koruma ve gözetim yükümlülükleri altına bırakılıp bırakılmadıkları hususunun Garanti Bankası Genel Müdürlüğünden sorularak açıklığa kavuşturulması, gerektiğinde iş sözleşmelerinin getirtilerek sanıkların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi gerekirken bu konuda herhangi bir araştırma yapılmadan hüküm kurulması,
2-Mudilerin güvene dayalı olarak bıraktıkları imzalı ve boş tediye fişlerinin iradeleri hilafına doldurularak hesaplarındaki paranın mal edinilmesinin tespiti halinde eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilerek, banka mudileri olan E. C., İ. Ö., E. S., M. G., Z. E., M. S. G., A. Ö., K. H. G., M. S., M. B. ve S. D.'ın tanık sıfatıyla dinlenerek sanık A. Ç. D.'e önceden güvene dayalı olarak imzalı boş tediye fişi bırakıp bırakmadıklarının, bırakmamış iseler bu fişlerin kendilerine ne şekilde imzalatıldığının tespiti ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken adı geçen kişilerin bir kısmı dinlenmeden, bir kısmı da dinlenmiş olması rağmen bu husus açıklığa kavuşturulmadan sanık A. Ç. D.'in eylemi nitelikli zimmet kabul edilerek hüküm kurulması,
3-Nitelikli zimmet kabul edilen, mudi S. D.'ın hesabından sanık T. İ.'ın hesabına havale edilen 42.000.-TL'nin mal edinilmesi ile ilgili olayda, tediye fişi üzerindeki imzanın mudi S. D. eli ürünü olmayıp bankanın başka bir mudisi olan sanık Taner İnan eli ürünü olduğu dosyada mevcut kriminal raporla tespit edilmesine rağmen bu eylemin nitelikli zimmet olarak kabul edilmesi ve sanık T. İ.'ın müfettiş tarafından alınan beyanında yeğeni olan sanık A. Ç. D.'e imzalı boş dekont verdiğini belirtmesi karşısında sanık T. İ.'ın imzasını taşıyan bu dekontun önceden imzalayıp verdiği boş dekontlardan biri olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre bu olayla ilgili olarak sanık T. İ.'ın sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tartışılması gerekirken bu konuda herhangi bir araştırma yapılmaması,
4-Nitelikli zimmet kabul edilen, mudi İ. Ö.'ın hesaplarından yapılan işlemlerle ilgili bir adet dekont üzerindeki imzanın aidiyeti konusunda düzenlen kriminal raporda çelişki bulunması nedeniyle dekont üzerindeki imzanın mudi İ. Ö.'ın mı yoksa sanık A. Ç. D.'in mi eli ürünü olduğu hususunda yeniden rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
5-Sanık A. Ç. D.'in eylemlerinin bir bütün halinde nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek hakkında 5411 sayılı Yasa'nın 160/2 ve TCK'nun 43/1. maddeleri gereğince mahkumiyet hükmü kurulmuş olması nedeniyle, sanık Ali Çağlar Deniz'in işlediği sabit görülen bu suça yardım etmek suretiyle katıldıkları kabul edilen sanıklar İ. K., T. İ., H. M., E. B., C. H., H. T. A., E. Ç. ve L. S. hakkında nitelikli zimmet suçuna yardım etmek suçundan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken bu sanıkların "sanık A. Ç. D. tarafından gerçekleştirilen zimmet eyleminin basit zimmet mi yoksa nitelikli zimmet mi olduğunu bilebilecek durumda olmadıkları" gerekçesiyle basit zimmet suçuna yardım etmek suçundan dolayı 5411 sayılı Yasa'nın 160/1, TCK'nun 39/2-c, 43/1. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi,
6-Katılan S. F. G.'in kolluk ifadesinde, Garanti Bankasında hem bireysel hem de ticari hesabının bulunduğunu, bilgisi dışında hesabından herhangi bir para çekim işlemi ya da kredi kullanılmadığını, A. Ç. D.'in şahsi hesabına kendisinin İş Bankasındaki hesabından 490.000.-TL parayı A. Ç.'ın kendisine borsada parasına para katacağını söylediği için rızasıyla gönderdiğini beyan etmesi karşısında, bu paranın sanığa göreviyle ilgili olarak mı yoksa şahsi ilişkileri nedeniyle ve şahsına duyulan güvene dayalı olarak mı gönderildiği hususu açıklığa kavuşturulmadan sanık hakkında TCK'nun 155/2. maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulması,
7-Sanıklara isnat isnat edilen basit ve nitelikli zimmet suçlarının; kredi sözleşmelerine sahte imzalar atılması veya müşterilere farklı bilgi verilerek müşterilerin bilgisi dahilinde düzenlenen imzalı boş belgelere istinaden müşteri bilgisi dışında ağırlıklı olarak şube yetkisinde kredi kullandırılması, müşteri bilgisi dışındaki kredilerin başka müşterilere ait yeni ve habersiz kredi kullanımları ile yapılması, şubedeki mevduat hesaplarından müşteri bilgisi dışında sahte imzalı ve/veya gerçek imzalı boş dekontlar ile çekilen tutarların kaydi olarak sonraki işlemlerde farklı müşterilerin hesaplarına yatırılması, müşterilerin bilgisi dışında hesaplardan talimatsız olarak havale ve EFT işlemleri gerçekleştirilmesi, nakit servisi prosedürleri ihlal edilerek şube içerisinde kaydı olmaksızın elden alınan paraların başka müşterilerin hesaplarına kredi kapatılması veya daha önce çekilen mevduat tutarlarının telafi edilmesi amacıyla yatırılması, müşterilere hesap bakiyeleri ile ilgili banka sistemindeki fiili durumu göstermeyen yanıltıcı nitelikte ve usulsüz olarak düzenlenmiş hesap cüzdanı ve birtakım diğer sahte dokümanlar (hesap durum özeti, ödeme planı ve antetli kağıtlara düzenlenmiş müşteri borç bakiyesinin sıfır olduğunu gösteren belgeler ve konsolosluk yazıları gibi) verilmesi, müşterilerin tahsil veya teminat amacıyla şubede teslim ettikleri çeklerin müşteri bilgisi dışında takastan iade alınması ya da banka sistemine girişlerinin hiç yapılmaması suretiyle başka müşteriler için tahsile veya teminata verilmesi, müşterilerin tahsil veya teminat amacıyla verdikleri çeklerin müşterilerin bilgisi dışında faktoring limiti bulunan farklı müşterilerin hesaplarında iskonto edilmek suretiyle kaynak yaratılması, müşteri bilgisi dışında gerçekleşen faktoring işlemleri için sahte faturalar düzenlenmesi, sahte faturaların yanı sıra müşterilerin veya banka merciilerinin yanıltılması amacıyla fatura dışında da sahte belgeler düzenlenmesi, müşteri hesaplarından bilgileri dışında bilgileri dışında gerçekleştirilen para çekme ve yatırma işlemlerinin arka arkaya yapılmaması, para çekme işlemlerinden sonra yatırma işlemlerinin parçalar halinde gün içerisinde farklı zamanlarda yapılması, kimi zaman paraların gün sonunda çekmecelerde tutularak ertesi gün yatırılması gibi yöntemlerle usulsüz işlemlerin muhasebe izlerinin kasıtlı olarak kaybettirilmesi, suça konu işlemlerin gizlenebilmesi amacıyla kamera kayıtlarında işlem sırasında müşteri varmış gibi görünmesi için gişe önünde biri varken işlem gerçekleştirilmesine dikkat edilmesi, müşteri bilgisi dışında gerçekleştirilen işlemlerin müşteri tarafından fark edilmemesi için adres bilgilerinin değiştirilerek böylece müşteriye ekstre teslim edilmesinin engellenmesi, müşteri imzası sisteme farklı tanıtılarak müşteriye ait olmayan imza ile serbestçe işlemler gerçekleştirilmesi, müşteriye internet şubesinden görüntüleyemeyeceği vadesiz hesaplar açılarak veya mevcut vadesiz hesapların internet şubesi üzerinden görüntülemeye kapatılarak müşterinin bilgisi dışında gerçekleştirilen işlemlerden haberdar olmasının engellenmesi, bilgileri dışında gerçekleştirilen işlemler sonrasında müşterilerin nakte ihtiyacı olması halinde müşterilere elden paralar verilerek usulsüz işlemlerin açığa çıkmasının engellenmesi, yasal olmayan işlemlerin gizlenmesi amacıyla bazı müşteri hesaplarından para çekme işlemlerinin talimatla gerçekleştirilen işlem gibi gösterilmek suretiyle işlendiğinin iddia edilmesi;
01/11/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde, basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayrımında "Suçun zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" kriteri kabul edilerek mülga 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinin ikinci cümlesinde yer alan "aldatma" unsurun kaldırılması karşısında yukarıda belirtilen eylemlerin her bir işlem için ayrı ayrı değerlendirilerek, suçları sabit kabul edilen sanıkların hukuki durumlarının buna göre belirlenmesi gerekirken salt tediye fişleri ve kredi sözleşmelerindeki imzalarla sınırlı bir değerlendirme yapılarak hüküm kurulması,
8-Anonim şirket şeklinde örgütlenen müdahil bankanın yöneticisi veya denetçisi olmayan sanık A. Ç. D. hakkında TCK'nun 53/5. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
9-Sanıklar hakkında TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 K. Sayılı iptal kararı doğrultusunda oluşturulmaması,
Hukuka aykırı, sanıkların, o yer Cumhuriyet Savcısının ve katılanların istinaf iddiaları bu itibarla yerinde görülmekle, hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 289/1-g, h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 28.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)