T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/191
KARAR NO: 2022/1874
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19.06.2019
NUMARASI: 2017/71 E. - 2019/686 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 15.12.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 15.12.2022
Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 19.06.2019 gün ve 2017/71 E. - 2019/686 K. sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA: Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı ...arasında ... kurumu ihalesi için adi ortaklık sözleşmesi imzalandığını, kurulan ortaklıkta müvekkili şirketin %49, davalı ...’in %51 hisseye sahip olduğunu, aynı zamanda davalı ...'in ilgili idare nezdinde ortaklığı temsile yetkili pilot ortak olduğunu, tarafların ortak girişim şeklinde ... kurumundan ihale ile iş aldıklarını, işveren idarenin hakedişleri ... Şirinyer Şubesinde bulunan ve müşterek imzalarla açılan hesaba yatırdığını, bankadaki işlemlerin her iki ortağın imzası ile yürütüldüğünü, işin bitirilmesine yakın davalı ...ile müvekkili şirket arasında ortaklıkla ilgili sorunlar yaşandığını, davalı ...'in ortaklık alacaklarını tek başına çekmeyi amaçladığını, ...'nın davalı ...'in tek başına para çekme taleplerini reddettiğini, ...sı'nraki parayı çekemeyen davalı ...'in diğer davalı banka yetkilileri ile işbirliği içinde, dava dışı ...'ya dilekçe yazarak ortaklık ödemelerinin ... yerine ... Bankası 3. Sanayi Şubesindeki hesaba aktarılmasını istediğini, ...'nun ortaklığın 102.517,11 TL hakediş alacağını bu talep doğrultusunda ve verilen hesabın ortaklık hesabı olduğu zannıyla gönderdiğini, EFT alacaklısı kısmına ortaklığın adını yazdığını, davalı bankanın hesap sahibi ile EFT alacaklısını karşılaştırıp hatalı durumu farkederek, ortak girişim adına gönderilmiş olan bu parayı davalı ...'in hesabına almaması ve iade etmesi gerekirken, ödemeyi ...'in şahsi hesabına aktardıklarını, müvekkilinin davalı banka yetkililerine sözlü ve yazılı uyarılarda bulunduğunu, ancak banka yetkililerinin hatalarını düzeltmediklerini, davalı banka yetkililerinin kasıtlı olarak bu işlemi yaptıklarını, bir an için kasıtlarının olmadığı düşünülse bile özenli davranmadıklarını, ortaklık adına gönderildiği belli olan bir parayı, sadece bir ortağın hesabına alarak ödeme yaptıklarını, davalı ...ve diğer davalı banka yetkilileri hakkında İzmir C.Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunduklarını iddia ederek, müvekkilinin ortaklık sözleşmesindeki payına tekabül eden 50.023,33 TL'nin ödeme tarihi itibariyle davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili, taraflar arasında düzenlenen 28.08.2015 tarihli ortak girişim sözleşmesinin 2-a maddesi gereğince müvekkilinin ortaklığın %51'ine sahip olduğunu, sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca pilot ortak olduğunu, sözleşmenin 4. maddesinde pilot firmanın ortakların nam ve hesabına tam yetkili olduğuna dair hüküm bulunduğunu, dava dışı ...’nun ihalesi için kurulan bu ortaklıkta tüm temsil ve işlem yetkisinin müvekkiline verildiğini, ortaklıkla ilgili işlemlerin yapılması ve ilgili kurumdan ödemelerin alınması ve yine ortaklık adına tahakkuk eden borçların ödenebilmesi için tarafların ... Şirinyer şubesinde hesap açtıklarını, çift imza ile kullanılmak üzere çek defteri alındığını, işin ilerlemesi aşamasında davacı şirketin finansal problemleri ve bankalar nezdinde yaşadığı sıkıntılar sebebiyle ortaklık adına yeni çek defteri alınamadığını, bunun üzerine tarafların ortaklığa ait tüm ödemeleri eşit miktarlarda ortaklık adına kendi firmalarından çek düzenleyerek yapmaları konusunda anlaştıklarını, kısa bir süre sonunda davacı şirketin kendisinin bankalarla sorun yaşadığını dile getirerek çek karnesi alamadığını ve çeklerinin bittiğini söyleyerek müvekkilinden ortaklık adına olan borçlara karşılık sadece müvekkilinin ortaklık adına çek düzenlemesini, ödemelerin ortaklık hesabından yapılacağını, bu hesapta para olmaması halinde eşit olarak ortaklar tarafından ödemelerin üstlenileceğini söylediğini, bunun üzerine müvekkilinin kendi çeklerini ortaklık hesabına keserek ortaklığın bütün borçlarını kapattığını, bu işlemler yapılırken kısmen tahakkuk eden hak edişlerin açılan hesaba yatırılmaya başlandığını, bu esnada müvekkilinin, davacı şirketin aslında çek karnesinin olduğunu, ortaklık dışında kendi adına takip ettiği işler için piyasaya çekler verdiğini öğrendiğini, müvekkilinin ortaklık adına verdiği çekerin tarihi geldiğinde ortaklık hesabında para olmaması sebebiyle davacı şirketten çek bedellerinin yarısı istediğini, ancak davacının bu bedelleri ödemeyeceğini beyan ettiğini, ortaklık borçları için keşide edilen şahsi çeklerin karşılıksız kalmasına sebebiyet verdiğini, bu sırada ... tarafından ... Şirinyer şubesinde açılan ortak hesaba yatırıldığını, paranın çekilmesi için ortak imza gerektiğini, davacının para gönderme talimatlarını imzalamaktan imtina ettiğini ve ortaklık adına bir kısım işleri kendi şirketi üzerinden yaptığını söyleyerek müvekkiline fahiş bedelli bir takım faturaları kabul etmesi ve ödemesi halinde ancak söz konusu çeklerin ödenmesi için talimatları imzalayacağını söylediğini, müvekkilinin ilgili ... Şirinyer şubesinden ilgili hesapta duran bedellerin başka bir hesaba transfer edilmesi için talepte bulunduğunu, ancak banka tarafından bu talebin her seferinde reddedildiğini, davacı tarafından müvekkilinin haberi, izni ve bilgisi olmadan söz konusu şubedeki şahsi ilişkilerini kullanarak sahte bir imza ile internet bankacılığı açarak para transferi işlemlerinin davacı çalışanı olan ...'in kullandığı cep telefonu üzerinden yapıldığını tespit ettiğini, müvekkilinin talebi üzerine ... tarafından söz konusu hesabın interaktif kullanıma kapatıldığını, davacının bu hesabı interaktif olarak kullanarak müvekkilinin bilgisi ve onayı dışında ortaklık adına kendi firması tarafından verilen çekleri ödediğini, kendi adına bu hesaptan para transferleri gerçekleştirdiğini, müvekkilinin ...'ya başvurarak son hakediş bedeli olan 102.517,11 TL'nin ...'ndaki ortak hesap yerine davalı ... Bankası 3. Sanayi Sitesi şubesinde açılan hesaba gönderilmesinin sağlandığını, davacının sahte olarak düzenlenmiş bir fatura ile müvekkili aleyhine 450.000,00 TL'lik icra takibi başlattığını, davacı şirketin müvekkili tarafından ortaklık adına düzenlenen, ortaklığın da cirosu bulunan ve karşılıksız kaşesi vurulan çekleri sahiplerinden topladığını, sadece müvekkili aleyhine işleme koydurduğunu, alacaklılar tarafından davacıya verilmeyen bazı çeklerin hem müvekkiline hem de davacıya karşı icra takibine konulması üzerine davacının hesaplarının da haczedildiğini, davacının müvekkili ile anlaşmak zorunda kaldığını, hem ... şubesinde hem de ... Bankası şubesinde bulunan hesaplardan ortaklık adına müvekkili tarafından düzenlenen çeklerin tüm icra giderleri ve avukatlık ücretleri ile birlikte ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Bankası vekili, davacı şirket ile diğer davalı arasındaki iş ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlığın tarafı olmayan ve herhangi bir kusuru bulunmayan müvekkili bankaya husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı ...'in müvekkili bankanın 3. Sanayi sitesi Şubesi nezdinde 24.01.2014 tarihinde açılan hesabının bulunduğunu, bu hesaba 22.07.2016 tarihinde EFT yoluyla dava dışı ... tarafından 102.517,11 TL gönderildiğini, gelen EFT'nin müvekkili bankada sistem tarafından otomatik olarak gönderide belirtilen iban nolu hesaba aktarıldığını, davalı ...'e ait müvekkili bankadaki hesabın 28.08.2015 tarihli adi ortaklık sözleşmesinden çok önce 24.01.2014 tarihinde açıldığını, dava dilekçesinde yer alan hususların davacı şirketin tarafı olduğunu belirttiği adi ortaklık ilişkisi içerisinde çözümlenmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/3434 nolu soruşturma dosyasında şüpheliler dava dışı ... ve davalı ...'in üzerlerine atılı dolandırıcılık suçu nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, davalı şirket ile davalı ...arasında ... kurumu ihalesi için Adli Ortaklık sözleşmesi imzalandığı, kurulan ortaklıkta davacı şirketin %49, davalı ...’in %51 hisseye sahip olduğu, aynı zamanda davalı ...ile ilgili idare nezdinde ortaklığı temsile yetkili pilot ortak olduğu, tarafların ortak girişim şeklinde ... kurumundan ihale ile iş aldığı, ... Şirinyer Şubesinde ...-... nolu hesapları müşterek imzalarla açtıkları, işveren ...'nun hakediş ödemelerini düzenli olarak ortaklık adına açılan ... nezdindeki hesaba gönderdiği, ... tarafından EFT ile ... Bankasına gönderilen 102.517,11 TL'nin taraflar arasındaki ortaklığa ait olduğu, taraflara ara karar ile HMK'nin 222. maddesi gereğince defter ibrazına ilişkin ara karar oluşturulduğu, ancak taraflarca dava konusu ticari defter, kayıt ve belge sunulmadığı gibi ibrazına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, dava konusu 102.517,11 TL'nin ortaklık borçları için kullanıp kullanmadığının ve davacının davalılardan alacaklı olup olmadığının tespit edilemediği, davaya konu EFT havale işleminde havalede belirtilen İBAN numarası ile havale tutarının kaydedildiği İBAN numarasında herhangi bir hatanın bulunmadığı ve dolayısıyla davalı bankanın bu konuda sorumluğunun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, müvekkil şirket ile davalı ...arasında adi ortaklık sözleşmesi kapsamında ...'dan alınan ihaleye ait hakediş ödemelerinin düzenli olarak bu hesaba gönderildiğini, ...'nun ortaklığın 102.517,11 TL tutarındaki hakediş alacağını davalı ...'in talebi doğrultusunda onun davalı bankadaki kişisel hesabına, ortaklık hesabı olduğu zannıyla EFT yoluyla gönderdiğini, EFT alacaklısı kısmına özellikle Ortak Girişimin adı ve unvanının yazıldığını, davalı banka tarafından İban Tebliğinde yer alan iban kullanımı ve doğrulanması başlığının 7. Maddesindeki esaslara uyulmadığını, ilgili maddede "(2) Bankalara gelen ve alıcı hesap numarası IBAN olarak belirtilen para transferlerinde IBAN’ın doğrulanması zorunludur. (3) Bankalarca müşteri hesabından yapılan para transferlerinde göndericiye ait IBAN’ın kullanılması zorunludur. (4) EFT Sistemi aracılığı ile hesaba yapılan para transferlerinde, talep edilmesine rağmen müşteri tarafından alıcıya ait IBAN’ın bildirilmeyeceğine ilişkin müşterinin yazılı beyanının alındığı işlemler hariç olmak üzere, alıcıya ait IBAN’ın doğrulanması ve kullanılması zorunludur.'' şeklinde düzenleme bulunduğunu, bu esaslara uyulmaması neticesinde davalı bankasının da sorumluluğunun bulunduğunu, davanın konusunun ortak girişimin tasfiyesi olmadığını, davalı ...ile birden çok iş yürütüldüğünü, davalı ...'in işten el çektiğini, bir çok imalatların müvekkili tarafından yapılmak zorunda kalındığını, müvekkilinin kendi çekleri ile ödendiğini, davalı ortağın hileli ve usulsüz işlemlerle ve bankanın da kusurlu işlemini aracı kılarak aldığı ödemenin sözleşmeye, adi ortaklık hükümlerine ve taraflar arasındaki teamüllere uygun olup olmadığı, bankanın işleminin de yine bankacılık mevzuatına uygun olup olmadığı, bu işlemlerle birlikte müvekkilinin payına isabet eden miktardan sorumlu olup olmadığı ile ilgili olmasına rağmen bilirkişi raporlarında son derece eksik ve hatalı inceleme yapıldığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE: Dava, adi ortaklık kapsamında elde edilen hakediş tutarının davalı ortak tarafından davalı bankadaki şahsi hesaba yatırılmasına neden olunduğu iddiasıyla, davacının hissesine isabet eden kısmının davalılardan tahsili istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı ...arasında ... kurumu ihalesi için adi ortaklık sözleşmesi imzalandığını, kurulan ortaklıkta müvekkili şirketin %49, pilot ortak davalı ...’in ise %51 hisseye sahip olduğunu, hakedişlerin dava dışı ... Şirinyer Şubesinde bulunan müşterek hesaba yatırıldığını, davalı ...'in 102.517,11 TL tutarındaki hakediş alacağını davalı bankanın 3. Sanayi Şubesinde nezdindeki kendi hesabına yatırılmasını sağladığını, davalı bankanın hesap sahibi ile EFT alacaklısını karşılaştırıp hatalı durumu farkederek, ortak girişim adına gönderilmiş olan bu parayı davalı ...'in hesabına almaması ve iade etmesi gerekirken, ödemeyi davalı ...'in şahsi hesabına aktardığını iddia ederek müvekkilinin ortaklık sözleşmesindeki payına tekabül eden 50.023,33 TL'nin davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili, davacı şirketin finansal problemleri ve bankalar nezdinde yaşadığı sıkıntılar sebebiyle müvekkilinin kendi çeklerini ortaklık hesabına keserek ortaklığın bütün borçlarını kapattığını, davacının ortaklık borçları için keşide edilen şahsi çeklerin karşılıksız kalmasına sebebiyet verdiğini, müvekkilinin hem ... şubesinde hem de ... Bankası şubesinde bulunan hesaplardan ortaklık adına müvekkili tarafından düzenlenen çeklerin tüm icra giderleri ve avukatlık ücretleri ile birlikte ödendiğini savunmuştur. Davalı banka vekili, gelen EFT'nin müvekkili bankada sistem tarafından otomatik olarak gönderide belirtilen iban nolu hesaba aktarıldığını savunmuştur.
İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda, taraflara HMK 222. md gereğince defter ibrazına ilişkin ara kararın tebliğ edildiği, ancak taraflarca dava konusu ticari defter, kayıt ve belge sunulmadığı gibi ibrazına ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmadığı, bu nedenle tarafların defter ve dayanağı belgeleri üzerinde inceleme yapılamadığı, dava konusu 102.517,11 TL'nin ortaklık borçları için kullanıp kullanmadığı ve davacının davalılardan alacaklı olup olmadığının tespit edilemediği, ... Genel Müdürlüğü'nün 23.10.2017 tarihli yazısı ekinde dava konusu 102.517,11 TL EFT'ye ilişkin yazı ekinde gönderilen 19.07.2016 tarihli başvuru dilekçesinde, adi ortaklık adına pilot firma davalı ...tarafından adi ortaklık sözleşmesinin 4. maddesi gereği hakediş ödemesinin ... Bankasında bulunan hesabına yapılmasının talep edildiği, dolayısıyla ... tarafından EFT ile ... Bankasına gönderilen 102.517,11 TL'nin taraflar arasındaki ortaklığa ait olduğu, iban numarası ile yapılan havalelerde gönderici tarafından belirtilen iban numarasının alıcı iban numarası ile eşleşmesi halinde sistemsel olarak gönderilen tutarın belirtilen iban numarasına kaydedilmekte olduğu, davaya konu EFT işleminde havalede belirtilen iban numarası ile havale tutarının kaydedildiği iban numarasında herhangi bir hatanın bulunmadığı ve dolayısıyla davalı bankanın bu konuda sorumluluğunun bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkemece, tarafların dava konusu ticari defter, kayıt ve belge sunmadıkları, dava konusu 102.517,11 TL'nin ortaklık borçları için kullanıp kullanmadığının ve davacının davalılardan alacaklı olup olmadığının tespit edilemediği, davaya konu EFT işleminde belirtilen İBAN numarası ile havale tutarının kaydedildiği İBAN numarasında herhangi bir hatanın ve davalı bankanın bu konuda sorumluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı ile dahili davalı şirket arasında noterde düzenleme şeklinde 28.08.2015 tarihli ortak girişim sözleşmesinin imzalandığı, buna göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu tarafların kabulündedir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir ( TBK. md. 620/1 ) .
Adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için, ortakların müşterek bir amaç etrafında toplanmış bulunmaları yeterli değildir. Ortakların ayrıca, ortaklığın amacının gerçekleşmesine yönelik faaliyetlere katılmayı, bu yolda diğer ortaklarla işbirliği yaparak, onlarla birlikte çaba sarf etmeyi de üstlenmiş olmaları gereklidir. Amaç, ortak araç veya güçlerle izlenmeli, taraflar amacın izlenmesinde birlikte etkin olmalıdırlar. Her bir ortak şu veya bu şekilde amacın gerçekleşmesine katkıda bulunmak zorundadırlar. Birlikte çaba yükümlülüğü bir yan edim yükümü olmayıp, asli edim yükümü durumundadır ve adi ortaklığın sürekli borç ilişkisi karakterine uygun olarak, süreklilik arz etmelidir.
Adi ortaklıkta, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiyi düzenleyen TBK'nın 630. maddesinin üçüncü bendine göre; yönetici, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdür.
Somut olayda, davalı ..., dava konusu ortaklıkta yönetici olmakla birlikte, her ne kadar adi ortaklık döneminde, yönetici olmayan ortak tarafından kâr payı istenmesi, adi ortaklığın tasfiyesini gerektirmese de, dava konusu somut olayda ortaklık konusu işin bitirildiği, taraflar arasında dosyaya yansıyan çekişmeler de dikkate alınarak ortaklığın fiilen devam etmediği hususu taraf iradelerinden anlaşıldığından, adi ortaklık ilişkisinin fiilen sona erdiğinin kabulü gerekmektedir.
Adi ortaklığın sona ermesi ile birlikte, ortaklık tasfiye aşamasına girer. Ortaklar arasındaki hukuki bağ, tasfiye tamamlanmadan ortadan kalkmış kabul edilemez. Tasfiye, ortaklar arasındaki ortaklık ilişkisinin tamamen sona erdirilmesine yönelik kanuni bir usuldür. TBK'nın 642 vd. maddelerinde düzenlenen tasfiye; ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.
Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nın 644. maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır."
Aynı Kanun'un kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise; "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır (TBK md. 642).
Keza, aynı Kanun'un kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan kanun hükümlerine göre, adi ortaklık sözleşmesinde tasfiyeye ilişkin hüküm bulunmadığı gözetilerek, ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerinin sağlanması, bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atanması, tasfiye işlemlerinin hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmesi gerekmekte olup;
Birinci aşamada; ortaklığın dava tarihi itibariyle sona erdiği gözetilerek, bu tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nın 634 üncü vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nın 297. maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. İlk derece mahkemesince; davaya konu ortaklığın fiilen sona ermiş olduğu gözetilerek, yukarıda açıklanan tasfiye hükümleri doğrultusunda, maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenmek suretiyle ortaklığın tasfiye edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. Davacı vekilinin istinaf sebepleri yerindedir. (Benzer konuda Yargıtay 3. HD 2021/4108 E. 2022/3470 K. Sayılı ilamında belirtildiği üzere)
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,
2-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.06.2019 tarih 2017/71 E. - 2019/686 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere 15.12.2022 oy birliğiyle karar verildi.