T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/3038
KARAR NO: 2022/1508
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/06/2019
NUMARASI: 2018/133 Esas 2019/116 Karar
DAVANIN KONUSU: Marka Hakkına Tecavüz ve Markanın Hükümsüzlüğü, Sicilden Terkini
KARAR TARİHİ: 21.10.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 21.10.2022
Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 26.06.2019 gün ve 2018/133 Esas 2019/116 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi asıl davada davacı /karşı davda davalı vekili ve katılma yolu ile asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye hakim ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
ASIL DAVADA DAVA / CEVAP : Davacı vekili, davacılar ... firması, ... firması ile birlikte çalıştığını, adına kayıtlı markaları bulunduğunu, markaların ... adına kurumda kayıtlı ve korunmakta olduğunu, davalı tarafın markayı ihlal ederek, iltibaslı ve tecavüzlü başvurular yaptığını, davalının 2013/93483 ve 2013/93843 nolu ''...'' ve ''...'' markalarını tescillediğini belirterek; marka hakkına tecavüzün önlenmesi, haksız rekabetin tespit ve önlenmesi, www...com alan adı ve ... erişimin engellenmesini, BTK'ya yazılmasını, 10.000-TL maddi, 10.000-TL manevi tazminatın tahsili ile tecavüzlü ürünlere el konulmasını dava ve talep dava etmiştir.
KARŞI DAVADA DAVA / CEVAP : Davalı vekili, davacıların aralarında bağlantı olmaması nedeniyle davanın tefrik edilmesini, davalının dava dışı ... Şirketinin dağıtıcısı olduğunu, markalarının hukuka uygun tescillendiğini, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet bulunmadığını, karıştırma riski bulunmadığını, belirterek asıl davanın reddine, karşı dava olarak öncelik hakkı ve tanımlayıcı ve ayırt edici olmaması nedeniyle ... adına kayıtlı 2016/22449 -... ibareli markanın, ... şirketinin 2013/29079 nolu ... 2012/06040 nolu ... markalarının hükümsüzlüğüne karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, gerek hükümsüzlük davası gerekse markaya tecavüz iddiası davacı açısından öncelik ve üstün hak iddiası ile iltibas tehlikesinden kaynaklandığı, karşı dava konusu edilen davacı markalarının hükümsüzlüğü ise marka tescili olabilme özellikleri ve ayırt edicilik eksikliği konulu mutlak hükümsüzlük sebeplerine dayalı bulunduğu, ana dosya bakımından davacı firmalar ve davalı firmaların arasındaki rekabet aynı sektöre mensup olmaları, benzer ürünü üretmeleri, satmaları ile doğduğu, dava konusu edilen davalı/karşı davacı....Şti. firmasına ait ''..." markasının 18/11/2013'te başvurularak 1.sınıfta 24/09/2014'de sicile kaydedildiği, Emtia tarım, bahçecilik, ormancılık kimyasallara, gübrelere ilişkin olduğu, davalının diğer markası "..." ibareli aynı sınıfta aynı mal için 19/11/2013'te başvurularak 16/02/2015 tescil edildiği, iki markanın hükümsüzlüğü istenirken, "... adlı Japon tebalı davacının 17/08/2004 başvuru, 07/01/2005 tescil tarihli 1, 5, 17 ve 31 sınıflarda kayıtlı markaya dayandığı, taraf markalar arasındaki karşılaştırmada, sadece 1.sınıftaki mal bakımından mal ayniyeti bulunduğu, iki markanın genel görünümleri farklı olduğu, davacı markasının önceki tarihi taşımasına karşılık, bir çınar yaprağı üzerinde "..." kısaltmasından ibaret markasının ayırt ediciliği zayıf olduğu, gerek şekillerin yetersiz ayırt ediciliği, gerekse kısaltmanın insan algısında fazla bir yer edememesi, akılda kalmaması dikkate alındığında marka ilgili mal bakımından yeterince güçlü bir ayırt edicilik taşımamadığı, bu nedenle ana unsuru sayılacak olan "..." ibaresi bakımından davacının üstün bir koruma hakkının olmayacağı, nitekim bu kısaltma, tarım kimyasalları ve gübreleri için geliştirilen, tarım biyolojisi terminolojisinde "..." olarak anılan "..." anlamına gelen sözcüğünü karşıladığı, gerek İngilizce gerekse Türkçe’de kısaltma, aynı sözcüklerin baş harflerine denk geldiği, tanımlayıcılık karakteri nedeniyle kısaltma üzerinde davacıya veya herhangi bir firmaya üstünlük tanınması mümkün olmadığı, nitekim sektörde ve bilimsel terminolojide "..." ibaresi yaygın kullanıldığı, bu bakımdan davacının hükümsüzlük iddiaları yerinde olmadığı, buna bağlı olarak davalı/karşı davacının dava konusu olan markaları kullanmasının haksız ve hukuka aykırı olduğu söylenemeyeceği, yine aynı Japon tebalı firmaya ait "...+ ..." ibareli marka da davalı/karşı davacı markalarından önce 12/03/2008 başvurularak 19/10/2009'da tescillenmiş olup karşılaştırıldığında genel izlenimler bakımından farklı oldukları, kısmi benzerlik "..." ibaresi bakımından bulunsa da, yukarıdaki gerekçelerle bir etkisi olmadığı, bu değerlendirmelerin davacı/karşı davalının dayandığı "..." ibareli 06040 nolu 19/01/2012 başvuru tarihli, 04/07/2013 tescil tarihli marka bakımından da geçerli olduğu, yine aynı değerlendirmeler ve gerekçe "...+..." unsurunu 20/01/2012 başvuru 19/09/2013 tescil tarihli marka bakımından da tekrarlanması gerektiği, davacı/karşı davalının aynı zamanda karşı davaya konu edilen 2013/26079 nolu 28/03/2013 başvuru 02/04/2014 tescil tarihli "..." ibaresinden ibaret 01 ve 31.sınıflarda kayıtlı markası için de tanımlayıcılık özelliği tartışmasız olduğu, ibarenin kendi başına ayırt ediciliği herhangi bir sınıf mal için yetersiz olduğu gibi, (sadece iki harften ibaret olması Türkçede karşılığının .... fiilinin kökü olması) 01 ve 31.sınıf mallar bakımından doğrudan doğruya tanımlayıcı olması söz konusu olduğu, nitekim alınan her iki bilirkişi raporu da bu tespitleri doğruladığı, davacılardan ... firmasının hükümsüzlük ve tecavüz iddiasına dayanak yaptığı "..." ibareli 01 ve 35.sınıflarda , 01/03/2016 başvuru 10/05/2017 tescil, davalı/karşı davacıya ait markalarla karşılaştırıldığında, tanımlayıcılığı yukarıda bahsedilen "..." ibaresinin markalarda kısmen yer alması dışında bir benzerlik arz etmemediği, genel izlenim açısından iki markanın tamamen farklı olduğu, karıştırma riski içermemediği, kaldı ki "..." ibaresi üzerinden davacıya öncelik tanınması da söz konusu olmadığı, davacı ... 'a ait "..." ibareli, 29/01/2018 tarihli 2018/08969 nolu marka başvurusu ise yayınlanmışsa da dava tarihi itibariyle tescillenmemiş olup, değerlendirme dışı olduğu, başvuru tarihinin davalı/karşı davacı markalarından sonra olduğu, ibarede yer alan, "..." unsuru ise yukarıdaki değerlendirmeler kapsamında kaldığı, bu durumda, aynı sektörde rekabet halinde olan tarafların, kullandıkları markalar nedeniyle birbirlerine bir tecavüzün veya karıştırma riskinin bulunmadığı, kaldı ki hitap edilen tüketici veya alıcıların bilgilenmiş oldukları, dar bir sektöre ilişkin hareket alanının bulunduğu, dolayısıyla tanımlayıcılıktan kaynaklanan benzerliğin haksız rekabete yol açmayacağı, davacı taraf marka hakkına tecavüz ve iltibastan söz etmiş bulunmakla birlikte davalı/karşı davacının tescilli markaları sonraki tarihi taşısa da farklı bulunduğu, iltibas veya karıştırma olasılığı ise yasal olarak tanımlanmış olmamakla birlikte, birbirine benzer, birbirini andıran, bağlantılı kurulacak denli ilişkili anlamını taşımakta olup, değerlendirmede gerek işaret gerekse mallarla ilgili benzerlik veya farklılıkların birlikte göz önüne alınması, ilgili sujenin gözüyle bakılması gerektiği, her somut olayın özellikleri, ilkenin uygulanması bakımından farklılık arz edebileceği, markanın tescil edildiği emtia bakımından hitap edilen tüketicinin bilgi ve bilinç seviyesi farklılık arz ettiği, dolayısıyla ortalama veya sıradan bir tüketicinin benzer görüp karıştırabileceği ilaç markalarını karıştırmaları söz konusu olmayacağı, bu örnekseme benzerlik eşiğinin maldan mala ve tüketici tipine göre değiştiği, günlük hayatta sıkça tüketilen gıda ve ihtiyaç ürünleri konusunda ortalama tüketicinin iltibas veya karıştırma riski yaşaması düşük düzeydeki benzerliklerde bile mümkün olabileceği, ortalama tüketicinin zeka seviyesinin düşüklüğü değil içinde bulunduğu mekan ve zaman özellikleri nedeniyle çabuk alım kararı vermesi iltibas eşiğini düşürdüğü, bununla birlikte somut davada, malın bilimsel nitelikleri, kullanıldığı sektörün darlığı göz önüne alınacağı, düşük düzeyli benzerliklerin bu hallerde hoş görülmesi mümkün olduğu, öte yandan taraf işaretleri arasındaki karıştırma riskinin değerlendirilmesinde, işaretlerin ayırt edici gücünün kalitesi sonuca etkili olduğu, işaretler ve mallar bir bütün olarak göz önüne alınmalı, ayırt edici gücünün kapsamı dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, önceki tarihi taşıyan bir markanın ayırt edici özelliğinin yüksekliği halinde, karıştırma ihtimalinin ortaya çıkması daha büyük bir ihtimal haline geldiği, ancak somut davada; önceki tarihi taşıyan davacı markalarının, mal ve hizmetten tamamen uzak, onu hiçbir şekilde betimlemeyen, onun özelliklerini gündeme getirmeyen nitelikte olmadığı, teknik bilirkişi kurulu da, 19/04/2019 tarihli raporlarında taraf markalarının mallarının karşılaştırılması sırasında, sınıf kodlarından bağımsız olarak esasa bakılacağını ve taraf markalarında yer alan mal ve hizmetlerin büyük bir çoğunluğunun aynı/ aynı tür olduğunu tespit ettiği, bununla birlikte, markaların aralarındaki benzerliğin zayıf olduğunu, ancak markanın ayırt edici gücünün de düşük olduğunu tespit ettiği, buna bağlı olarak markalar arasında bir benzerlik olduğundan söz edilemeyeceği, nitekim raporda yer alan görsel karşılaştırmada markaların genel izlenim olarak karıştırma riski taşımadığını ortaya koyduğu, bilirkişi kurulu markaları detaylı olarak analiz etmiş, görsel, işitsel, anlamsal olarak değerlendirmiş, ibarenin İngilizce anlamı ve Türkçe karşılığını göz önüne alarak sonuca vardığı, kısaltmaların da temsil ettikleri sözcük grubunun anlamıyla aynı akıbete tabi oluşunu ortaya koyduğu, nitekim "..." ibaresinin tarım alanında kullanılan yaygın bir terim oluşunun, resmi belgelere dahi geçtiğinin anlaşıldığı, internet ortamındaki araştırma da aynı sonucu verdiği, öte yandan, davacı tarafın, davalı/karşı davacıya ait "..." ve "..." markalarının hükümsüzlüğü konusunda iddialarınin yerinde olmadığı, SMK'nın 6.maddesi kapsamında benzerlik, iltibas, unvandan gelen öncelik ve kötüniyet hükümsüzlük sebepleri yerinde olmadığı, bağlı olarak tazminat taleplerinin de karşılanması, hukuka aykırı olacağı, karşı davanın konusu ve iddia ise Japonya tebalı firmanın sahip olduğu, 2013/79029 nolu "..." ibaresinden ibaret marka, 2016/22449 nolu "..." ve 2012/06040 nolu "..." markaların mutlak redde tabi olduğu, bu markaların tescil tarihleri "..." için 02/04/2014, "..." için 10/05/2017 olup son olarak "...." 04/07/2013'tür. Karşı davalılara ait 3 markanın da davanın 03/05/2018 tarihinde harçlandırılarak açılmış olması nedeniyle, tescillerinden itibaren 5 yıllık süre dolmadığı, bundan ayrı mutlak ret nedeniyle hükümsüzlük davası süreye tabi olmadığı, hukuka aykırılık devam ettiğinden sürenin işlemesi kabul edilemeyeceği gibi, gerek KHK gerekse 6769 sayılı SMK bu konuda süre öngörülmediği, dolayısıyla nispi öncelik hakları bakımından sessiz kalma yoluyla hak kaybı söz konusu olmayıp karşı davanın süresinde açıldığı, karşı davacının dava temeli, bu markaların esas unsurunun "..." kısaltmasından oluşması ve ilgili malları için tanımlayıcı ve vasıf bildirici olması olduğu, davacı/karşı davalı firmaya ait markaların başvuru tarihleri itibariyle yürürlükte olan MarkKHK hükümlerine göre hükümsüzlüklerinin değerlendirilmesi, tartışılması gerektiği, çünkü SMK'nın geçici 1.maddesi uyarınca önceki mevzuat döneminde başvurulan markaların akıbetleri bu mevzuata tabi olduğu, bununla birlikte MarkKHK'nın işaretlerin marka olma kapasitesi, elverişliliği, cins veya vasıf bildirici işaretlerin mutlak redde tabi oluşu konusundaki MarkKHK 5, 7/1 a, c hükümleri esas itibariyle SMK'da yeniden ifade edildiği, bu konudaki ilkelerin değişmediği, (SMK'nın 4, 5/1-a,b ve c bentleri) bu nedenle SMK geçici 1.md dikkate alındığında, MarkKHK hükümleri yasal dayanak oluşturduğu, sektörde diğer aktörlerin de "..." ibaresini yan ek olarak markalarında kullanmaları, bilimsel terminolojide yaygın kullanım davalı/karşı davacı iddialarını doğruladığı, öte yandan davalı tarafın temin ettiği marka uzmanı mütalaası da aynı tespit ve görüşleri içerdiği, bilirkişi heyetinde ilgili alana ilişkin mikrobiyoloji uzmanı da bulunduğu, bu bakımdan rapordaki teknik tespitlerin mahkemeyi bağladığı, dolayısıyla 24/04/2019 tarihli bilirkişi raporunun ve bu rapordaki bulguları destekleyen teknik uzman mütalaalarının esas alınması gerektiği, nitekim 15/08/2018 tarihli Prof. Dr. ... imzalı teknik mütalaa dahi bu tespitleri içerdiği, ilk rapordaki farklı görüşler ise tescil tarihi önceliğinden kaynaklanan davacı iddiasının şeklen esas alınmış olması, davacı firmaların sektördeki kıdemleri ve araştırma önceliklerine bağlı değerlendirmelerinin öne çıkarılmasının hukuka uygun olmayışı nedeniyle dikkate alınmadığı, bilirkişi kurulunun oluşumunda ziraat mühendisi mikrobiyoloji uzmanı olmasına rağmen "..." ibaresinin ve mallarla ilişkisinin üzerinde durulmadığı, bu bakımdan marka hukuku ilkelerine uygun olan, 24/04/2019 tarihli rapor ve bu rapor öncesinde davalı/karşı davacı tarafından temin edilen teknik uzman mütalaası hükme esas alındığı, davacı/karşı davalı .... ve ... firmalarına ait "..., ... ve ..." markalarının ... (...) ibarelerinin kısaltması olması ve ek tek harf, rakamdan ibaret karakterler de (... ve ... ekleri) markalara yeterince ayırt edicilik sağlamaması nedeniyle hükümsüzlükleri gerektiği, nitekim "..." ibaresinde bilinçli alıcı kitle .... veya etkin mikro organizma konusunda 1 numaralı veya A sınıfı ürün algısını verdiği, yani ürünle ilgili kalite bilgisi refere edildiğinden, bu ibareler özgün bir farklılık veya ayırt edicilik sağlamadığı, kaldı ki markanın kök unsuru "..." yukarıda tartışıldığı üzere, yanların çekişmesinde ayırt edici bulunmamakta, bir çeşit ürünü ifade ettiği, tanımlayıcı bir ibarenin marka yan unsuru yapılmasında ise dürüstlüğe aykırılıktan söz edilmeyeceği, nitekim davalı ve karşı davacı markalarında (..., ...) markalarında "...." ana unsur olmayıp türetilmiş sözcük ve yan unsur olarak yer aldığı, bu nedenle davacı tarafın kötü niyet iddiası da dayanaksız olduğu belirtilerek; asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile .... Adına kayıtlı 2013/29079 nolu "..." ibareli, 2012/06040 nolu "..." ibareli markalar ile ... LTD adına kayıtlı 2016/22449 sayılı "..." markasının sicilden tüm sınıflar bakımından hükümsüzlüğüne, terkinine karar verilmiştir.
Karara karşı asıl davada davacı karşı davda davalı tarafından ve katılma yolu ile asıl davada davalı birleşen davada davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Asıl davada davacı karşı davda davalı vekili, vekili, istinaf yoluna asıl davda davacı karşı davada davalı ... adına, aleyhe açılan davada 2016/22449 tescil numaralı " ... " markasının hükümsüzlüğüne dair verilen karara ilişkin başvurulduğunu, söz konusu markanın 556 sayılı KHK 5, 7/1a, c hükümleri veyahut SMK 4, 5/1a-b-c hükümleri kapsamında ayırt edicilikten yoksun ve tanımlayıcı bir marka olmadığını, markanın beyaz zemin üzerine tamamı yeşil renkte olacak şekilde büyük ve kalın puntolarla yazılmış ... ibaresinin yanı ve markanın bütününde ortasına konumlandırılmış bir daire ve bunun yanında yine büyük harf ve kalın punto ile yazılmış .... harfinin bir araya getirilmesi ile oluşturulduğunu, bu haliyle tüketiciler nezdinde diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayrıldığını, zira markada yer alan ... ibaresinin dünyada ilk defa diğer ... ve Türkiye’de ... ve iş ortağı ... tarafından kullanıldığını, davacının markası koruma kapsamında yer alan 1 ve 35. sınıflarda yer alan mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı olmadığını, burada korunan marka herkesin kullanımıma açık tanımlayıcı bir ibare olmadığını, davacının markası farklı unsurların ve stilize bir yazı karakterinin bir araya gelmesi ile ilk defa müvekkil tarafından kullanılmış ayırt edici bir marka olduğunu, " ... "markası tescilli olduğu mal ve hizmetlerin cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten bir işaret olmadığını, söz konusu marka, herhangi bir mal veya hizmet ile somut ve doğrudan bir ilişki kurmadığını, söz konusu markanın özel bir zihni çabaya gerek olmaksızın, sıkı ilişkisi nedeniyle doğrudan ve münhasıran tescilli olduğu mal ve hizmetler için karakteristik özellik belirten bir işaret olmadığını, tek başına ... ibaresinin belli ürünler için tanımlayıcı olduğunu kabul edilse dahi, bu durum¸ibaresinin tanımlayıcı olduğu sonucunu ortaya çıkarmadığını, ikinci bilirkişi raporu ile ... markasının ayırt edici niteliğe haiz marka olduğunun belirtildiğini, tanımlayıcılık sebebiyle hükümsüzlük iddiası tescilli tüm mal ve hizmetleri için ayrı ayrı incelenmesi gerekirken marka tüm sınıflar için hükümsüz kılındığını, belirterek karaın kaldırlmasını talep etmiştir.
Asıl davda davalı karşı davada davacı vekili, "..." ibaresi bu haliyle ürünlerin niteliğine, cinsine, çeşidine ve gerçekleştirdiği işlevlere yönelik bilgilendirme yapmakta, ürünleri açıkça ve hiçbir zihni çabaya ihtiyaç göstermeksizin tanımlamaktadır. Karşı davalının "..." ibaresi ile "..." harfi arasına nokta işareti konulmak suretiyle biçimlendirilen "..." ibareli markasında tüketicisinin dikkatini tanımlayıcı anlamdan uzaklaştırma işlevine sahip herhangi bir unsur bulunmadığı, bu nedenle istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektği, karşı davacı Şirketin 01. sınıftaki mallar için tescilli 2013/93483 sayılı “....” ve 2013/93843 sayılı “... ibareli markaların sahibi olduğunu, ... Şirketinin ise, 01. ve 35. sınıflardaki mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere tescilli 2016/22449 sayılı “...” ibareli markasının bulunduğunu, karşı davac şirketin, tescilli markalarının yanı sıra aynı zamanda “...” ibareli ve "... ibare/şekil" markaları üzerinde 2014 yılından bu yana devam eden yaygın, düzenli ve yoğun fiili marka kullanımları ile öncelikli ve gerçek yasal hak sahibi olduğu, müvekkilin bu işaretler üzerindeki kullanımlarının, karşı davalı ... şirketinin 2016/22449 sayılı “...” ibareli markasının başvuru tarihinden çok daha önceki bir tarihte başladığını, bu durumda üstün ve öncelikli yasal hak sahipliğinin, tescilli (...) VE tescilsiz (...) olarak kullanılmış olan markaların sahibine, yani karşı davacı ... Şirketine ait olduğunu, benzerlik iddiasının, daha önceki başvuru tarihli “...” ibareli müvekkil markası karşısında, sonraki başvuru tarihli “....” ibareli markanın hükümsüzlüğü için gerekçe olacağını, ... Şirketinin “...” ibareli markası karşı davacı markalarından önce tescilli olmadığı gibi, adı geçen Şirket tarafından bu ibare üzerinde kullanımla hak sahipliğinin de elde edilmiş olmadığını, zira ... Şirketinin “...” ibareli herhangi bir ürünü, ürün satışı ve ürün tanıtımının bulunmadığını, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Bitkisel Üretim Genel Müdürlüğünden "...." ibaresi için mikrobiyal gübre tescil belgesini ilk defa 19.06.2017 tarihinde aldığı ve anılan ibareyi havi etiket örneğinin de aynı tarihte onaylandığını, dolayısıyla bu tarihten önce “...” ibaresinin ... Şirketi tarafından fiili olarak markasal kullanıma konu olamayacağını, bu kapsamda karşılaştırılan markaların benzer, 01. sınıftaki mallar aynı ve 35. sınıftaki hizmetler bakımından ise ürün hizmet ilişkisinin mevcut olduğunu,“...” markasında, karşı davacının öncelikli hak sahibi olduğunu, tescilli ve fiili kullanımına konu tescilsiz markaları ile ayırt ediciliğini sağlayacak ve halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılmasını önleyecek başka bir ayırt edici unsurun olmadığını, karşı davcının ise "..." ve "...+ŞEKİL" ibareli işareti, “mikrobiyal gübreler” ürünleri için Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Bitkisel Üretim Genel Müdürlüğünden 30.06.2014 tarihinde aldığı lisans ve tescil belgelerine dayalı olarak ve anılan tarihten itibaren kesintisiz biçimde markasal olarak kullandığını, ayrıca tescilsiz olarak markasal kullanımın oldukça önemli, ciddi ve kesintisiz olduğunu, “...” ibaresi üzerinde gerçek hak sahipliğini elde ettiğini, ... Şirketinin 2016/22449 sayılı "..." ibareli markasının başvurusu 11.03.2016 tarihinde yapılmış olup karşı davacı şirketin tescilli markalarından da sonra olduğunu, karşı davacı şirketin aynı zamanda “...” ibareli marka üzerinde 2014 yılından bu yana fiili marka kullanımları ile öncelikli ve gerçek yasal hak sahibi olduğunu, üstün ve öncelikli yasal hak, tescilli ve tescilsiz olarak kullanılmış olan markaların sahibine, yani karşı davacı ... Şirketine ait olduğunu, ... Şirketi, karşı davacı şirketin tescilsiz kullandığı işaret ile karıştırmaya yol açacak biçimde "..." ibaresini 01. ve 35.sınıf ürün ve hizmetler için marka olarak tescil ettirdiğini, davalının bu eylemi, haksız rekabete neden olacak nitelikte olup müvekkilin gerçek ve öncelikli hak sahibi olduğu markası ile sonradan tescil olunan karşı davalının markası görsel, anlamsal ve sescil olarak ve kapsamındaki mal ve hizmetler bakımından karıştırmaya neden olacak derecede benzer olduğunu, karşı davacı şirketin 03.02.2018 başvuru tarihli ve 2018/10824 sayılı "...+..." ibareli marka başvurusu 01. ve 35. sınıftaki mal ve hizmetlerde 25.07.2019 tarihi itibarıyla tescil edildiğini, yine 30.11.2018 başvuru tarihli ve 2018/108795 sayılı "..." ibareli marka başvurusu da 01., 31. ve 35. sınıflarda 10.05.2019 tarihi itibarıyla tescil edildiğini, bu bağlamda, 2013/93483 sayılı "..." ibareli markasının mevcudiyeti ile "..." markasını başvuru tarihinden önce kullandığının ispatlanması nedenleriyle "..." ibaresi üzerinde öncelikli ve gerçek hak sahibi olduğunu, bu hükümsüzlük gerekçesinin de eklenmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE : Asıl dava, markanın hükümsüzlüğü, marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat, karşı dava ise davacı/karşı davalıya ait markaların hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
İDM tarafından karşı davada, davanın kabulü ile davacı ... adına kayıtlı "..." ve "..." ibareli markalar ile ... Şti. "..." markasının sicilden tüm sınıflar bakımından hükümsüzlüğüne ve terkinine karar verilmiş, asıl ve karşı davada taraf vekilleri tarafından sadece " ... " markasına ilişkin karşı davada verilen hüküm yönünden istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davalı karşı davacının 19.11.2013 tarihli başvurusu üzerine "..." markasının 01 sınıflarda 16.02.2015 tarihinde, 18.11.2013 tarihli başvurusu üzerine "..." markasının 01 sınıflarda 24.09.2014 tarihinde tescilli markaları ile 03.02.2018 tarihli ... ve .., 18.03.2018 tarihli ... ve .... sınıflarda marka tescil başvurularının olduğu görülmektedir. Aynı şekilde, davacı karşı davalı .... Şti'nin ise 01/03/2016 tarihli başvurusu üzerine " ... " markasının 01. 35. sınıflarda 10/05/2017 tarihinde tescil ediliği ve 01. 35. sınıflarında henüz tescil edilmeyen 29.01.2018 tarihli " .... " marka tescil başvurusunun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davalı karşı davacı tarafından istinafa konu edilen ... markasının hükümsüzlük talebinin yasal dayanağının karşı dava dilekçesinde açıkça belirtildiği üzere 24.09.2014 tescil tarihli "..." markası ile 03.02.2018 tarihli ... marka tescil başvurusuna dayalı öncelik hakkı olmasına rağmen, İDM tarafından ... markasının mutlak red nedenleri olan tanımlayıcı olup ayırt edicilik niteliği taşımadığından bahisle tüm sınıflar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmiş, karşı dava dilekçesinde ileri sürülen öncelik hakkına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı gibi ... markasının tescilli olduğu 01. ve 35. sınıflara ilişkin sınıf inceleme ve ayrıştırma da yapılmamıştır.
Keza, Yargıtay 11. H.D'nin yerleşmiş içtihatlarında belirtildiği üzere marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin aynı veya benzer tür olup olmadığı hususunda TPE'nce hazırlanan Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına ilişkin Tebliğin hükümlerine ve bunun ekindeki sınıflara ve alt gruplara göre yapılan listenin dikkate alınması gerekmekle birlikte, ilişkilendirmenin varlığı için mal ve hizmetlerin tamamen aynı sınıfta veya aynı alt grupta yer alması gerekmez. Tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerin ilişkilendirilebilecek olup olmadıklarının değerlendirilmesinde özellikle her iki grup malların da aynı tüketici kitlesine hitap edip etmediği, birbirine alternatif olup olmadıkları, aynı dağıtım veya dolaşım yollarına sahip olup olmadığı, hammadde-mamül ilişkisinin bulunup bulunmadığı, birbirlerini bütünleyici/tamamlayıcı olup olmadıkları hususlarının, bir bütün olarak ve ortalama tüketici kitlesinin özellikleri ve genel bakış açısı dikkate alınarak belirlenmelidir.
Marka hakkı, kural olarak tescille kazanılır. Bununla birlikte marka hakkının tescille kazanılmadığı istisnai haller mevcuttur. İstisnalardan biri önceye dayalı tescilsiz marka hakkıdır. Marka hakkı, tescil olmaksızın, kullanımla da elde edilmiş olabilir. Diğer deyimle, işletme bir işareti marka olarak seçmiş, kullanmaya başlamış ve tanıtmış; marka altında belli bir itibar yaratmış olabilir. Bu takdirde tescilden önceki kazanılmış hak, sahibine yerine göre bir savunma aracı veya yerine göre başvurunun reddi ve hükümsüzlük talepleri için kullanılabilecek bir üstünlük sağlamış olur.
Davalı karşı davacı, ... markası yönünden davasını gerçek hak sahipliği ve öncelik iddialarına dayandırmıştır. Bu iddiaların incelenmesi için hükümsüzlüğe konu marka ile davacı markalarının görsel, işitsel ve anlamsal olarak aynı veya benzer olması ve tescil edilen mal veya hizmetlerin de aynı olması gerekmektedir. Bu nedenle, İDM tarafından talep aşılacak şekilde mutlak red nedenlerine ilişkin resen inceleme yapılması ve bu karşın davalı karşı davacının dayandığı hükümsüzlük nedenlerine ilişkin de değerlendirme yapılmaması isabetli değildir.
Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; istinafa konu " ..." markası yönünden davalı karşı davacının öncelik hakkına dayalı karşı davasına ilişkin, dayandığı marka ve marka başvurusu ile hükümsüzlüğü talep edilen markanın öncelikle görsel, işitsel ve anlamsal olarak aynı ve benzer olup olmadığı değerledirilerek, tescil sınıflarının karşılaştırılıp incelenmesi için sektör bilirkişisinin de yer adlığı bilirkişi kurulundan tarafların iddia ve savunmalarını karşılayacak şekilde açıklamalı, ayrıntılı, denetime elverişli rapor veya ek rapor alınarak, anılan ilke ve esaslar çerçevesinde inceleme, karşılaştırma ve ayrıştırma yapılmak suretiyle teknik inceleme eksikliği tamamlandıktan ve bu yöndeki itirazlar karşılandıktan sonra oluşacak sonuca göre usuli kazanılmış haklar da gözetilerek karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeyle yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenenlerle;
1-Asıl davada davacı/karşı davda davalı vekili ve katılma yolu ile asıl davada davalı/birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,
2-İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 26.06.2019 tarih 2018/133 Esas 2019/116 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kaldırma kararının sebep ve şekline göre istinaf yoluna başvuranların sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
5-İstinaf yoluna başvuranlar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuranlara iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.21.10.2022