T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2574
KARAR NO: 2022/551
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/09/2018
NUMARASI: 2015/1170 Esas 2018/1000 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 04.04.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 04.04.2022
İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 20.09.2018 tarih 2015/1170 Esas 2018/1000 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA :Davacı vekili, müvekkili ile davalının 2015 Ocak ayı başında yaptıkları sözlü anlaşmayla müvekkiline ait ... Eczanesinin davalıya devrinin kararlaştırıldığını, demirbaş, kiracılık hakkı ve işletme değeri(peştamaliye değeri) olarak 55.000,00 TL belirlendiğini, müvekilinin 12.03.2015 tarihinde resmi kapatma işleminin gerçekleştiğini, davalının yeniden ruhsat çıkarmak için başvuruda bulunduğunu, müvekkilinin demirbaş ve peştemaliye ödenmesi için davalının e- mail adresine mesaj gönderdiğini, davalının cevaben arada yazılı sözleşme bulunmadığını, hava parasını elden ödediğini, bu ithamlarla rahatsız etmesi durumunda şikayetçi olacağını belirttiğini, daha sonraki telefon görüşme ve mesajlarında müvekkili yine alacağını istemiş ise de sonraki görüşme ve yazışmalarda arada yazılı sözleşmenin bulunmadığı, bu nedenle sözleşme kurulmadığı yolunda itirazlarda bulunduğunu, müvekkilinin 30 yıllık eczacılık hayat boyunca edindiği müşteri çevresinin bir ekonomik değeri olduğunu, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/408 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, davalı tespit dosyasına ahşap ilaç dolapları için bir kısım faturalar sunmuş ise de bu dolaplara ait fatura sahibine ulaşılamadığını, bu konuda savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu ileri sürerek, 55.000,00 TL'nin eczanenin davalıya bırakıldığı 31.01.2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili, taraflar arasında sözlü veya yazılı bir işyeri devri sözleşmesi bulunmadığını, 6197 sayılı Kanunun Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca devir işleminin Eczacı Odası Bölge Temsilcisinin ve İlçe Sağlık Grup Başkanlığından bir yetkilinin huzurunda tanzim edilen bir tutanakla yapılması gerektiğini, böyle bir tutanak düzenlenmediğini, davacının İl Sağlık Müdürlüğüne müracaatla eczanesinin İstanbul'a naklini istediğini, Yönetmeliğin 18. maddesine göre nakil istenen eczane, başka bir eczacıya devredilemeyeceğini, davacının nakil istemi üzerine 31.01.2015 tarihinde Buca İlçe Sağlık Müdürlüğünden gelen denetçi ile kapanış işlemi yaptığını, bu tarihten sonra davacının eczanesinin nakil işlemini başlatmak üzere İstanbul'a gittiğini, nakil işlemi davacının evraklarındaki noksanlıklar nedeniyle uzadığını, 12.03.2015 tarihinde tamamlanabildiğini, nakil işlemi için geçen bir buçuk aylık süre içende davacının tahliye ettiği dükkanda müvekkilinin ruhsat alamadığını ve faaliyete geçemediğini, yönetmeliğin 19. maddesi uyarınca eczanesini nakil yapan eczacının nakil yaptığı ildeki ruhsatı çıkana kadar eski yerindeki dükkan, eczane vasfını koruduğunu, hiçbir ticari işletmenin bu dükkanda ruhsat alamayacağını, müvekkilinin davacının tahliye ettiği boş dükkanı sahibinden 27.01.2015 tarihinde kiraladığını, bu tarihten itibaren kullanma ve tasarruf hakkının müvekkiline ait olduğunu, davacının eczanesini devretmediği için kiracılık hakkı satması ve bu satıştan dolayı bir bedel talebinde bulunmasının söz konusu olmadığını, eczanenin üç aya yakın süredir kapalı kalması nedeniyle müşterilerinin dağıldığını, müşteri çevresinden söz edilemeyeceğini, davacının müvekkiline demirbaş eşya teslim etmediğini, davacının nakil işlemlemlerinin tamamlandığını öğrenen müvekkilinin 18.03.2015 tarihinde İzmir İl Sağlık Müdürlüğüne müracatla 31.03.2015 tarihinde dükkan için eczane ruhsatı aldığını, 10.04.2015 tarihinde eczaneyi açarak çalıştırmaya başladığını, davacının nakil işleminin gecikmesi, müvekkilinin 27.01.2015 tarihinde kiraladığı dükkan için eczane ruhsatı almasını iki ayı aşkın bir güre geciktirerek maddi ve manevi zarar uğrattığını, davacının talep ettiği 55.000,00 TL konusunda taraflar arasında yazılı ve sözlü bir anlaşma bulunmadığını, davacı İstanbul'a gittikten bir süre sonra para istemeye başladığını, müvekkilini bunalttığını, 17.03.2015 tarihinde gönderdiği mesaja karşılık müvekkilinin gönderdiği cevapta istenilen parayı kabul niteliğinde olmadığını, davacının işyerini naklederken ekonomik sıkıntıya girdiğini, müvekkilinin dükkanı bir an önce boşaltması ve nakil işlemlerini başlatması ısrarı karşısında davacının yardım talebinde bulunduğunu, müvekkilinin de hava parası adı altında 10.000,00 TL elden nakit olarak ödediğini, müvekkilinin borcu bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı her ne kadar elektronik postalarda, yani taraflar arasındaki yazışmalarda belirtilen miktarın, peştemaliye parası olmadığını savunuyor ise de; gerek tespit dosyası ve gerek diğer resmi kurum evrakları ile birlikte değerlendirildiğinde, aralarında sözlü bir anlaşma olduğu, İl Sağlık Müdürlüğü eczane kapanış tutanağında eczanenin demirbaşlarla ve eczane levhaları ile kullanılacağı, bu hususta davalının yazışmalarında hava parası olarak belirttiği paranın eczanenin tüm demirbaşları, levhaları ile birlikte davalının kullanımı karşısında artık bu bedelin hava parası niteliğinde değil, davacının itibarından ve müşteri çevresinden kaynaklı peştemaliye ücreti denilen ücretin kastedildiği, davalının savunmalarının, bu parayı ödemekten imtina etmek mahiyetinde olduğu, nitekim demirbaşların yapılan mahkeme tespitinde tespit edildiği, ayrıca eczacı bilirkişinin teknik açıdan yaptığı incelemede de davalının bu yeri işletmesinden önceki cirosu ile davalının bu yeri işletmeye başladıktan sonraki cirosunun birbirine yakın olduğu, yani davalının davacının önceki ticari itibarından ve müşteri kitlesinden faydalanmaya devam ettiği, tanık beyanlarının da mevcut bu durumu tasdik ettiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 55.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.
Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davalı vekili, davacı taraf taraflar arasında bir ticari işletme devri sözleşmesi olduğu ispatlayamadığını, davanın değeri nedeniyle HMK'nın 200/2 maddesi uyarınca kesin delillerle ispat edilmesi gerektiğini, SMS dökümünün delil başlangıcı olmadığını, tanık dinlenemeyeceğini, ne SMS ne de cevap dilekçelerinde herhangi bir ikrar veya kabul içermediğini, mahkeme hatalı olarak SMS içeriğini bileşik ikrar olarak değerlendirildiğini, bilakis müvekkilinin beyanını gerekçeli inkar olduğunu, gerekçeli inkarın bu beyanda bulunan aleyhine delil kabul edilemeyeceğini, bir belgenin delil başlangıcı olması için sadır olan kişinin bir ikrarı veya kabulü olması gerektiğini, Yargıtay yerleşik kararlarına göre işletmenin esaslı unsurları devrediliyorsa malvarlığı değil, ticari işletme devri sözkonusu olduğunu, bilirkişi raporunda idida edilen peştemaliye neredeyse işletmenin malvarlığının tümü olduğunu, davacının iddiası aslında ticari işletme devri kapsamında kaldığını, TTK 11/3 maddeye göre yazılı şekil şartlarına uyulması ve 28970 sayılı Eczacılık Yönetmeliği 18. maddesindeki usullere göre yapılması icap ettiğini, böyle bir sözleşme olsa bile şekil şartları nedeniyle geçersiz olduğunu, davacının iddiası yerinde görülürse müvekkilinin davacının tüm borçlarından sorumlu olacağını, olmayan bir sözleşme ve devri yüzünden müvekkilinin 3. kişilere karşı sorumlu olacağını, peştemaliye(müşteri çevresi) işletmeden bağımsız olarak toptan devredilemeyeceğini, eczanelerin özel durumları gereği eczanelerde peştemaliye ve işletme değeri olmadığını, eczanelerin peştemaliyesi zaten yönetmelikle idare tarafından belirlendiğini, yönetmeliğin 8. maddesinde serbest eczane sayıları, ilçe sınırları içindeki nüfusa göre en az üç bin beşyüz kişiye bir eczane olacak şekilde düzenlendiğini, davacı kira sözleşmesini yazılı yaptığına göre kira hakkının devrini de yazılı olarak devretmesi gerektiğini, davacının kira hakkını devretme hakkı bulunup bulunmadığı kira sözleşmesi getirtilerek incelenmediğini, davacının dava dilekçesindeki kendi beyanı ile eczaneyi kapatma ile naklin sonuçlanması arasındaki sürede eczanenin aylarca boş kaldığını kabul ettiğin, velev ki anılan miktarın peştemaliye ücreti olarak kabul edilmesi durumunda dahi neden bu ücretin kmahkeme kararında belirtildiği miktardan düşülmediğinin açıklanmadığını, 3 ay boyunca açılamama ve 3 aylık faaliyet göstermeme sürecinde itibarın ve müşteri kitlesinin eriyip gideceğini, hemen yan işletmenin eczane olduğunu, 60 metrelik alan içerisinde toplamda 4 eczane bulunduğunu, eczanenin kapanışından önceki yıllık 55-60 bin TL cirosu varken müvekkilinin eczanesinin cisorusun 17.000-18.000 TL'ye düştüğünü, bununda itibar ve müşteri kitlesi kalmadığı anlamına geldiğini, davacı ruhsat alımının gecikmesinden kaynaklı olarak müvekkilini bilerek veya bilmeyerek zarara uğrattığını, denkleştirme ve hakkaniyetin sağlanması gerektiğinin gözetilediğini, bunun hukuksal yorumla yapılabileceğini, Gelir Vergisi Kanun 82/3. maddesi uyarınca Gayrımenkullerin tahliyesi veya kiracılık hakkının devri karşılığında alınan tazminatlar ile peştemallıklar arızi kazanç olarak kabul edildiğini, bu bağlamda kiracıya ait tesisat ve malların tahliye ve devri sırasında kiralayan veya yeni kiracıya devrinde doğan kazançlar da bu kapsamda ticari kazanç ve vergiye tabi olduğunu, davacı, bir bedel hakediyor ise bunun için fatura kesmesi ve belgelendirmesi gerektiğini, bunu yapmamış olsa ya da herhangi bir alacağı olmadığı anlamını taşıdığını istinaf nedeni olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davalı vekili istinaf süresi geçtikten sonra 29.01.2020 tarihli dilekçesiyle ek istinaf nedenleri bildirmiş olup istinaf süresi geçtiği için ek sitinaf dilekçesi Dairemizce incelenmemiştir.
GEREKÇE : Dava, demirbaş ve peştemaliye ücretinin tahsili istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.Davacı vekili, taraflarca müvekkilinin işletmekte olduğu eczanenin, davalı eczacıya devri kararlaştırıldığını, davalının bu kapsamda demirbaş bedeli, kiracılık hakkı ve peştemaliye ürceti olarak 55.000,00 TL ödemeyi taahüt ettiğini, ancak davalı tarafça ödeme yapılmadığını, davalının gönderdiği mesajla ilişkiyi ve borcu kabul ettiğini ileri sürerek 55.000,00 TL'nin tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığını, yönetmelik hükümlerine göre devrin yapılmadığını, davacının eczaneyi geç boşaltması nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, davacıya elden 10.000,00 TL ödediğini savunmuştur.
Dosyadaki delillere göre uzun yıllardır eczacı olan davacının eczanesini(... Eczanesi) İzmir'den İstanbul'a taşımak amacıyla 02.02.2015 tarihli nakil amaçlı kapanış dilekçesi ile İzmir İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvurduğu, 02.02.2015 tarihli İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından tutulan "Eczane Kapanış Tutanağı" düzenlendiği, bu tutanakta dükkanda rafların boşaltıldığı, ilaçların kolilerde bulunduğu, ilaçların ecza deposuna iadesine dair faturalar mevcut olduğu, demirbaş eşyaların durduğu hususlarınnı belinrtildiği, davalının 27.02.2014 tarihli kira kontratıyla mülk sahibinden dava konusu eczaneyi kiraladığı, davacının 13.03.2015 tarihli valilik oluru ile eczanesini kapattığı, 30.03.2015 tarihinde eczanesini İstanbul'a naklettiği, 31.03.2015 tarihli Valilik oluru ile davalının ... Eczanesini açılmasına izin verildiği, ruhsatnamenin 08.04.2015 tarihinde davalıya teslimi ile eczanenin faliyete başladığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı eczacı mülk sahibi değil ise de eczacılık faaliyetini İstanbul'da sürdürmek üzere kiraladığı dükkanı boşaltmış, davalı eczacı da yasal prosedür tamamlandıktan sonra aynı isimle sadece "..." ibaresini ekleyerek eczacılık faaliyetine başlamıştır. Davalı boş dükkan kiraladığını savunsa da İzmir İl Sağlık Müdürlüğünün 02.02.2015 tarihli tutanağında demirbaşların mevcut olduğu belirtilmiş olması mahkemece yapılan keşif sonucu hazırlanan bilirkişi raporunda davalının işlerindeki dolapların çoğunun eski dolap olduğunun belirtilmesi karşısında davacı eczacı tarafından bir kısım demirbaş dolapların davalıya bırakıldığı kanaatine varılmıştır.
Somut olayda davacı eczacı kiracı olarak işlettiği eczaneyi, yine eczacılık yapan davalıya bir kısım demirbaşlarla devretmiş olup davacının uzun yıllarca dava konusu işyerine kazandırdığı müşteri portföyü nedeniyle alacak istemesi mümkündür. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamakla birlikte fiilen eczanenin teslimi gerçekleşmiştir. Yine davacının 17.02.2015 tarihli e mailine davalı "Devir yapmadığımız için aramızda yazılı bir beyan bulunmadığı halde sizin istediğiniz olan hava parasını elden olarak size ödemiş bulunmaktayım. Bir daha rahatsız ederseniz savcılığa hakkınızda suç duyurusunda bulunacağımı ihtar ederim" şeklinde mesaj ile cevap vermiştir. Bu mesaj içeriği davalı tarafça inkar edilmeyerek cevap dilekçesinde de 10.000,00 TL'lik ödeme yapıldığı belirtilmiş olmakla artık 10.000,00 TL'lik ödemeyle borcun sona erdiğinin davalı tarafça ispatlanması gerekmektedir. Davalı taraf bu yönde ödeme belgesi sunmamış, davacı da kendisine ödeme yapılmadığını ileri sürmüştür. Bilirkişi heyetince devir tarihi öncesi olan 2014 yılında yıllık ciro 644.588,62 TL ve aylık ciro 53.715,72 TL ile eczanenin devir alındığı tarih sonrası olan 2015 yılana ait ciro 400.794,23 TL ve aylık ciro 50.099,28 TL ile karşılaştırıldığında ezcanenin devri sonrası müşteri potansiyelinin devir öncesine yakın bir şekilde devam ettiği, 2-3 aylık ciro toplamından başlayıp ortalama 100.000 00 TL peştemaliye istenebileceği, davacının talep ettiği peştemaliye ücretinin düşük olduğu belirtilmiştir. Demirbaş ve müşteri portföyünün devri nedeniyle taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamakta ise de davalının e maili delil başlangıcı kapsamında kalmaktadır. 6100 sayılı HMK'nun 199. maddesi uyarınca ''Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film,görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir. HMK'nun 202.maddesinde de "(1)Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. (2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla davalıdan sadır olan e mail delil başlangıcı niteliğinde olup davacı tanıkları da bu e maili destekleci nitelikte olmakla mahkemece davanın kabulüne karar verlemesi doğru bulunmuştur. Davacı tarafından yapıldığı ileri sürülen kısmi ödeme de kanıtlanmadığı için alacak miktarından mahsup edilmemesi yerindedir. Yine davacının nakil işlemlerinin makul sürenin üzerinde geciktiği hususu da davalı tarafça kanıtlanmamıştır. Dava konusu alacağın vergisel boyutu uyuşmazlık konusu olmadığı için dikkate alınmamıştır.
Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı yönünden istinaf karar harcı olan 3.757,05 TL'den peşin alınan 704,44 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 3.052,61 TL'nin davalıdan tahsiline,
3-İstinaf başvurusu nedeni ile davalının yaptığı giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.04.04.2022