T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2436
KARAR NO: 2022/162
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 11.09.2018
NUMARASI: 2017/41 E. 2018/127 K.
DAVANIN KONUSU: Markaya ve FSEK'ten Kaynaklanan Haklara Tecavüzün
Tespiti, Meni, Maddi ve Manevi Tazminat
KARAR TARİHİ: 25.01.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 25.01.2022
İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 11.09.2018 tarih 2017/41 E. 2018/127 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA : Davacılar vekili, müvekkillerinin ... Oyununun yaratıcısı ve sahibi olduğunu, müvekkili adına 2012/69665 sayılı marka tescili markası, Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü İlim ve Edebiyat Eserlerine İlişkin 2009-5007 nolu kaydı, müvekkili şirket adına 2015-01381 sayılı endüstriyel tasarım tescil belgesi bulunduğunu, ... oyunu geçmişi yüzyıllar öncesine dayanan geleneksel bir oyun olmakla beraber 2000'li yılların başına dek büyük ölçüde unutulduğunu, hakkında ne yerli ne de yabancı kaynaklarda net, anlaşılır bir bilgiye rastlanmasının olanaksız olduğunu, müvekkillerin minyatürlerdeki tasvir ve gravürlerdeki siluetlerden boşlukları doldurarak oyunu ortaya çıkardığını, müvekkillerinin bütün kaynak metinlerde ... oyununu yeniden var eden isimler olarak geçtiklerini, müvekkillerinden ...'ın oyunun mevcut kurallarının tamamını bir araya getirip sadeleştirdiğini, günümüz insanlarının beklentilerine uygun yeni kurallarla oyunu desteklediğini, davaya konu oyun bu haliyle ilk ve bütünüyle özgün nitelik taşıdığını, her iki müvekkilinin bu oyunun tanıtımı ve yaygınlaşması için yüksek bedeller ödediğini, müvekkili ... yapımcılığında bütün bu süreci özetleyen bir belgesel film yaptığını, filmin 14.02.2014 tarihinde Kültür ve Turizm Bakanlığı nezdinde tescil edildiğini, 25.11 2010 tarihinde ... ile müvekkili .... firması arasında imzalanan sözleşme ve ilgili iş karşılığında özel olarak bastırılan kitapçık-bu kitapçıktaki özgün hikaye ve kural metinleri davalı oyunlarında birebir olarak izinsiz kullandığını, müvekili tarafından telif hakları korumak amacıyla basılı kitapçıklara bilerek yerleştirilen eksik ve hatalı bilgileri dahi davalının aynen kopyaladığını ve sattığı oyun konsollarında ve internet sitelerinde kullandıklarını, davalıların marka ve eserin gerek adını ve gerekse kurallarını, ürettikleri plastik ve ahşap kutulu ... oyun setlerinde izin almaksızın, tescilli şekliyle birebir kullandıklarını, oyunları ürettiklerini, çoğalttıklarını, satışa sunduklarını, oyun kutularının üzerinde kalıp halinde ... Oyunu'nun özgün hikayesini ve kurallarını bir tek kelime bile değiştirmeden birebir ve izinsiz olarak kullanmaya devam ettiklerini, davalı şirketin ürettiği kutuları belirttikleri internet sitesinden sipariş edildiğinde ürün faturasının davalı şirketin %50 hissedarı olan davalı ... adına düzenlendiğinin görüldüğünü ileri sürerek, müvekkilerinin marka ve telif haklarına tecavüz teşkil eden her türlü fiillerin durdurulmasına, engellenmesine, tecavüz sonucunu oluşturan her türlü malın ve söz konusu mallar üzerinde müvekkili lehine mülkiyet hakkı tanınmasına, üzerinde mülkiyet hakkı tanınması mümkün olmayan ve tecavüze sebebiyet veren malın imhasına, FSEK'in 68//1 maddesi uyarınca tespit edilecek rayiç bedel ve 3 katı tazminat olarak şimdilik 10.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın ticari faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalılar vekili, davacıların haksız çıkar sağlamaya çalıştığını, anonimleşmiş olan işaretler, eser ve ürünlerin tek kişinin kullanımına bırakılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, tasarım ihlali iddiası bakımından değerlendirme bilgilenmiş kullanıcı gözüyle yapılmış olup taraf ürünleri belirgin benzerlik arz etmediği, iki tarafın ürün tasarımları ve ambalajları, sunulan görseller birbirinden farklı olduğu, davacının markasının 41. sınıf eğitim hizmetleri bakımından hüküm ifade etttiği, oyun ürünleri için öngörülen 28. sınıfta bir tescil bulunmadığı gibi, oyunun kamuya mal olmuş "..." adının tescil kapsamında korunamayacağı, davacı ...'ın anonim eski Türk oyununu geliştirdiği, yeniden düzenlediği, kurallarını netleştirdiği, günümüze uyarladığı çerçevesindeki talebi üzerinde durulduğunda oyunun sunumu ve oynanış biçimiyle ilgili kitapçığın dil ve yazı ile ifade olunan eser olabileceği ve FSEK 2/1 kapsamında eser korumasında kabul edilebileceği, bununla birlikte oyunun kendisinin anonim olduğu ve üzerinde bir tekel kurulamayacağı, davacının anonim bir oyunun kurallarıyla ilgili yaptığı değişiklikler sonrasında işleme eser sahibi olabileceği ihtimali değerlendirilmişse de, dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının internet sitesindeki oyun tarihçesinden bu konuda yaptığı değişiklik ve farklılıkların anlaşılamadığı, anonim eserin herkesçe piyasa çıkarılabileceği, iki tarafın ürünleri arasında sunuş biçimi, şekil ve format farklılıkları bulunduğu, diğer deyimle karıştırmaya müsait olmadıkları, iltibas tehlikesi bulunmadığı, ortalama tüketicilerin veya müşterilerin iki ürünü farklı algıladıkları, dolayısıyla ilk üretici olan firmanın ürünü ile karıştırmaya uğramayacakları, anonim kökeni teknik raporla sabit olan, davacı tarafından icat edilmemiş olduğu tartışmasız bulunan oyunun tüketicilerin beğenisine herkesçe sunulabileceği, bu alanda rekabetin açık olduğu, oyunun kuralları ile ilgili benzerliğin oyunun oynanma yönteminden ve dolayısıyla anonimliğinden ileri geldiği, bu konudaki benzerliğin jenerik karakteri nedeniyle, yine bir tekel hakkı ileri sürülemeyeceği, davacı katkısının özgün bir çalışma ortaya çıkarmadığı, buna bağlı olarak sınai hak ihlali bulunmadığı, bu bakımdan haksız rekabet oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacılar vekili, bilirkişi raporunda ve gerekçeli kararın hiçbir yerinde davaya konu ürünler ile davalıların ürünlerinin hangi yönlerden farklı olduğunun belirtilmediğini, kararda müvekkilinin 28. sınıfta marka tescili bulunmadığı belirtilmiş ise de mahkemece bu yönde 3 adet tescil belgesi sunulduğunu, ... oyunu adında tarihte bir oyun bulunmadığını, tarihe mal olmuş anonim bir oyuna ilişkin bir çok kaynaktan çok sayıda belge ve bilgi bulunabileceğini, davalıların gerekçeli kararda bahsedilen 2 adet ürün değil 4 adet taklit ürünü piyasaya sürdüğünü, bilirkişi raporunda eksik inceleme yapıldığını, davalılar aleyhine 11.09.2018 tarihinde mahkemeye İzmir C.Başsavcılığının 2018/72155 Sor numarası ile ceza davacısına esas soruşturma yürüttüğü belirtildiğini, bekletici mesele yapılması isteğinin mahkemece dikkate alınmadığını, müvekkilinin başka kişilere karşı açtığı davalarda tedbir kararı verildiğini, bilirkişilerin kuyulu oyun modellerini aynı oyun olarak yorumladığı, 2012/69665 sayılı ... markası 41. sınıfta tescilli ise de Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü(WIPO) yayınladığı Nis Sınıftlandırması başlıklı ayrıntılı mal/hizmet listesinde çevrim içi oyun hizmetlerinin "eğlence hizmeti" kapsamında 41. sınıfa girdiğinin anlaşıldığını, 2010 yılından bu yana www. ....com. tr çevrimiçi oyun sitesi müvekkili ... tarafından oluşturulduğunu, İstanbul Anadolu FSHHM'nin 2017/478 E sayılı başka bir davada bilirkişinin oyun kurallarının FSEK kapsamında eser niteliği taşıdığı, o dosyadaki davalı tarafa ait üründeki oyun kurallarının yazılı ve görsel ifade ediliş tarzı itibariyle müvekkili tarafından üründeki oyun kurallarının ayniyet derecesinde benzer olduğu, bu nedenle esere tecavüz bulunduğu hususlarının belirtildiği, müvekkili ...'ın fikrinin eyleme dönüştüğünü, müvekkilinin kurallarını yazıp, şeklen tasarlayıp eser ürettiği, davalıların bastırmış olduğu kitapçıktaki yazılı ve görsel anlatımlar incelendiğinde kitapçıkların her ikisinin de oyunun temel kurallarının açıklandığı cümleleri içerdiği; bu cümlelerin içeriklerinin kullanılan sözcüklerin cümle kurulumunun ve sıralamasının birbileri ile aynı oldukları, kuralları anlatmak amaçlı kullanılan şemanın şekil olarak ayniyet taşıdığı, ayrıca kitapçıklarda oyuncuların niteliklerinden bahsedilirken benzer sıfatlar aynı sıralama ile kullanıldığını, müvekkilinin oyunu 4 kural içinde saklı 5 kuraldan oluşmakta iken halk tarafından/kamuoyu tarafından asla bilinmeyen kuyu esaslı diğer oyunların çoğu 2 kurallı olduğunu, müvekkillerini web sitesinde kullanıp hikayeleştirdikleri/kurallar koydukları tarihi delillerden altı kuraldan ikisi hariç dördünü müvekkilinin geliştirdiğini, bu bile çok büyük bir fikri çaba gerktirdiğini, minyatürlere bakıp müvekkili ürünü ile benzerlik kuran bilirkişi ve mahkemenin müvekkillerinin tasarımlarıyla davalıların tasarımları arasında benzerlik bulunmadığı sonucuna vardıklarını, tescilli broşürdeki metinlerin % 90'ı ...'a ait bulunduğunu, İstanbul Anadolu C.Başsavcılığı 2018/21134E sayılı dosyası ile dava dışı kişilerin haksız rekabet suçunu işledikleri yönünde ceza davası açtığını, oyun Türkiye'de müvekkilleri kurallarını yazıp belli bir disipline oturtmadan evlerde masa başında oynanabilecek şekilde kutu oyunu olarak tasarlanmadan önce bilinmediğini ve oynanmadığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE : Dava, markaya ve FSEK'ten kaynaklanan haklara tecavüzün tespiti, meni, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
Davacılar vekili, müvekkillerinin ... Oyununun yaratıcısı ve sahibi olduğunu, müvekkili adına marka ve endüstriyel tasarım bulunduğunu, davalının "..." ibareli kutu oyununda ve kılavuzunda müvekkilinin markasını, endüstriyel tasarımını ve eserini taklit ederek birebir kullandığını ileri sürerek tecavüzün tespiti, meni, maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuştur. Mahkemece benimsenen bilirkişi raoru doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda tasarım hakkı, marka hakkı ve eser sahipliği tek tek incelenmiştir. Her ne kadar davacılar vekili müvekkilinin delilleri arasında bildirdiği tasarımların eksik incelendiğini, yeterli açıklama yapılmadığını istinaf nedeni olarak ileri sürmüş ise de bilirkişi raporunda davacı şirket adına kayıtlı kutu tasarımı ile davalı tasarımlarının benzer olmadığı görsel fotoğraflar tek tek karşılaştırılarak detaylarıyla anlatılmış olup bilirkişi raporundaki inceleme Dairemizce de yeterli görüldüğünden davacılar vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı haklı bulunmamıştır.
Bilirkişi raporunda sadece davacı ... adına 41. sınıfta tescilli ... markası incelenmiş, davacılar vekilince bildirilen 28. sınıfta tescilli 2009/54796-2009/54796 sayılı "...+Şekil" markaları ayrıca incelenmemiş ise de dava dilekçesinde de açıklandığı üzere ... eski bir ... oyunu olup bu ismin bu oyun için kullanılması markaya tecavüz oluşturmayacağı için diğer markaların incelenmemiş olması sonuca etkili değildir.
Bilirkişi raporunda eser sahipliği yönünden de inceleme yapılmış olup dava dilekçesinden de anlaşıldığı üzere ... oyunu eski bir ... oyunu olmakla anonim eser nitelik taşıdığı, oyunun kurallarının işleme eser sayılması için davacının hususiyetini taşıdığı yönünde yeterli delil bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacıların iş ürünün haksız rekabet hükümleri kapsamında korunması mümkün ise de dosyada bu yönde yeterli delile rastlanmamıştır. Nitekim Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. H.D'nin 22.03.2021 tarih 2019/1044E, 2021/254K sayılı kararında da dava konusu oyun eser vasfını taşımadığı, haksız rekabetin ispatlanmadığı, ... oyunun anonim bir oyun olduğu, kültürel değer kapsamında kaldığı için tescilinin mümkün olmadığı gerekçesiyle 2012/69665 sayılı ... markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.
Davacı tarafça, davalılar aleyhine soruşturma başlatıldığını, dava dışı kişiler hakkında başka davalar bulunduğunu, bu davalarda müvekkilleri lehine tedbir kararı verildiğini, lehlerine bilirkişi raporu düzenlendiğini istinaf nedeni olarak ileri sürmüş ise de ceza mahkemesindeki suçun belirlenme ilkeleriyle hukuk mahkemesince tazminatın belirlenme ilkeleri farklı olduğu, davacıların başka kişiler hakkında açtığı davada verilen tedbir kararı ile bilirkişi raporlarının eldeki davada bağlayıcı olmadığı gözetilerek bu yöndeki istinaf itirazı reddedilmiştir.
Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davacılar yönünden istinaf karar harcı olan 80,70 TL'den peşin alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 44,80 TL'nin davacılardan tahsiline,
3-İstinaf başvurusu nedeni ile davacıların yaptıkları giderlerin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 25.01.2022