T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1745
KARAR NO: 2022/369
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12.12.2018
NUMARASI: 2017/1499 E. 2018/1314 K.
DAVANIN KONUSU: İstirdat
KARAR TARİHİ: 04.03.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 04.03.2022
Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 12.12.2018 gün ve 2017/1499 Esas 2018/1314 Karara sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA : Davacı vekili, ... ile ... ... unvanlı şahıs şirketi arasında iş girişim ortaklığı tesis edildiğini, bu ortaklık kapsamında ... şahıs şirketi yetkilisi ... tarafından girişim ortaklığı hesabından 30.09.2017 keşide tarihli 8044594 çek nolu 45.000,00 TL çekin ortaklık işlerinde kullanılacağı söylenilerek alındığını, ancak bu çek ile ilgili girişim ortaklığı adına hiçbir iş yapılmadığını hiçbir malzeme, mal ve hizmet alımı da yapılmadığını, buna rağmen çekin girişim ortaklığı ile hiçbir ticari ilişkisi ve irtibatı olmayan davalı ...'a verdiğini, bu kişinin de hukuka ve yasalara aykırı olarak ilgili çeki davalı Faktoring firmasına kırdırdığını, çekin bankaya ibrazı ile karşılıksız kaşesi vurulması ile haberdar olunduğunu, Faktoring yasasına aykırı şekilde çeki alan davalı faktoring şirketinin çeki süresinde ödenmemesi nedeni ile firma yetkilisini arayarak cebri icra ve tehdidi baskısı altında toplam 46.000,00 TL'nin ödenmesini sağladıklarını, davacı girişim ortaklığı yetkilisi tarafından bu bedelin girişim ortaklığı adına ve hesabına ödendiğini ileri sürerek hukuka aykırı şekilde cebri icra tehdidi altında tahsil edilen 46.000,000 TL'nin ödeme tarihinden itibaren ticari reeskont faizi uygulanmak suretiyle istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiş, kendisine verilen sürede davacı vekili davanın istirdat değil sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak açıldığını bildirmiştir.
CEVAP : Davalı ... vekili, factoring işlemine ilişkin çekin 4 taksit halinde factoring sözleşmesine uygun vaziyette ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin ödendiğini, ödemenin ... ... tarafından yapıldığını, çekin keşide edeninin de keşideci olan davacı iş ortaklığı değil gerçek kişi tacir ... ... olduğunu, davayı iş ortaklığını temsilen ... ın açtığını, İİK m. 172'de yer aldığı üzere istirdat davasına konu olan alacak için cebri icra tehtidi altında ödemenin yapılmış olmasının arandığını, ortada icra takibi olmaksızın yapılan ödemenin istirdat davasının şartlarını sağlamadığını, faturaya dayalı alacağı olan yetkili hamil .... .... 'ın 30.06.2017 tarihinde müvekkili şirkete başvurduğunu, keşide edilen çekle ile ilgili olarak izahatın yer aldığı faturanın temlik işleminin yapılması için yeterli olduğunu, keşideci ile ciranta arasında ticari işin gerçekleştiğini, bu çekin müvekkili şirkete ciro ve teslim edildiğini, daha sonra bu çeke karşılıksız kaşesi vurulduğunu, .... .... şirketinin çeki ödediğini, ... adlı kişinin çekte imzası bulunmadığından davalı olmaması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalı factoring şirketinin bu çeki teslim alırken cirantanın alacaklı olup olmadığını incelemesi ve daha sonra teslim alması gerektiğinden çeki temlik eden cirantanınn çeki düzenleyen ... ... ve ... 'den alacaklı olup olmadığının tespit edilmesi için tarafların defter ve kayıtlarının incelenmesi gerektiği, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun 9/3. Maddesi ve Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkındaki Yönetmeliğinin 22/2. maddesine göre davalı factoring şirketinin bir alacağının doğup doğmadığının, bu çekten dolayı ciranta ... ın keşideciden alacaklı olup olmadığına bağlı olduğu, davacı Girişim Ortaklığının asıl borçluya karşı ileri sürebileceği şahsi defileri artık alacağın temliki yoluyla TBK m. 183 ve devamına göre temlik alan bu davalıya karşı ileri sürme imkanı da bulunduğu, davacının defter ve kayıtlarının incelenmesi gerektiğinden usulüne uygun delil avansını yatırmasının 21.06.2018 ve 09.07.2018 tarihli celselerde ihtar edildiği, davacı tarafın verilen kesin süre içerisinde dayanmış olduğu defter ve kayıt incelemesi deliline ilişkin bilirkişi ücreti ve yapılacak diğer masrafları yatırmadığı, bu defa HMK 324.maddesi gereği bu gider avansını ve delil avansını yatırması için davalıya kesin süre verildiği, davalı tarafın kendisine verilen süre içerisinde HMK m. 324/2 gereğince aynı delilin ikame edilmesi nedeniyle yarı yarıya yatırılması belirtilen avansı yatırmadığı, davacının iddiasını ispatlamadığı gerekçesiyle davacının HMK m. 120/2f’ye göre; kendisine verilen kesin süre içerisinde delil avansını yatırmaması nedeniyle davanın esastan reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, 6100 Sayılı HMK'nın 94. Maddesi uyarınca kesin süre için verilen ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerektiğini, mahkemece 21/06/2018 tarihli ön inceleme duruşmasının 1. No'lu ara kararında ''Davacının HMK m. 120/1f gereği 100 TL gider avansı ile HMK m. 324 gereği 500 TL delil avansını iki haftalık kesin süre içinde yatırmasına, aksi halde usul yönünden davanın reddedileceği, deliller yönünden de o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına" karar verildiğini, ancak ön inceleme duruşmasından önce 29.12.2017 tarihinde dava açılırken 732,5 TL gider avansının yatırıldığını, dosyada kullanılmayan gider avansının halen mevcut olduğunu, gider avansının yatırılmasına yönelik süre talebinin mahkemece reddedildiğini, dosyada halen 420,00 TL gider avansı bulunmasına rağmen bilirkişi incelemesi yapılamadığını, mahkemenin ara kararında bilirkişi ücretinin genel gider avansından karşılanmasına, mevcut gider avansı yeterli değil eksik miktar belirlenip, açık ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde yazılıp kesin süre verilmesi gerekirken, mahkemece bu hususun göz ardı edilerek dosyada mevcut gider avansı bulunmasına ve bu konuda Yargıtayın kemikleşmiş içtihatları bulunmasına rağmen bilirkişi incelemesi yapılmaması sebebiyle davanın esastan reddine kararı verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE : Dava, keşidecisi davacı iş ortaklığı olan 30.09.2017 keşide tarihli 45.000,00 TL bedelli çekten dolayı borçlu olmadığı iddiasıyla çek nedeniyle ödenen bedelin iadesi istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davacının HMK m. 120/2f’ye göre; kendisine verilen kesin süre içerisinde delil avansını yatırmaması nedeniyle iddiasını ispatlamadığı gerekçesiyle davanın esastan reddine karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
HMK'nın 94. maddesi uyarınca kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, miktarının net olarak belirlenmesi gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerekir.
HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansı tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Bu durumda, HMK 324/2-2. cümle uyarınca, delil avansını yatırmayan tarafa, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı ve davanın mevcut diğer deliller nazara alınarak karar verileceğinin ihtarı gerekip, bu ihtar sonucunda oluşacak durumda da davanın mevcut diğer delillere göre karara bağlanması gerekmektedir.
Eldeki davada, mahkemece 21.06.2018 tarihli ön inceleme duruşmasının 1 nolu ara kararı ile davacı vekilinin huzurunda "davacının HMK m. 120/1f gereği 100 TL gider avansı ile HMK m. 324 gereği 500 TL delil avansını iki haftalık kesin süre içinde yatırmasına, aksi halde usul yönünden davanın reddedileceği, o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına" karar verilmiştir.Ancak, verilen bu ara kararda delil avansının hangi delilin incelenmesi için yatırılması gerektiği belirtilmemiş, ihtaratta giderler kalem kalem açıklanmadığı gibi dava açılırken yatan 732,50 TL'den sarf edilerek kalan bakiye avans gözetilerek tereddüte yer vermeyecek şekilde davacı tarafça yatırılması gereken eksik avans belirtilmemiştir. Kesin sürenin hukuki sonuç doğurabilmesi için,ara kararda delil avansının hangi delilin incelenmesi için yatırılması gerektiği, eksik avansın açık ve net bir biçimde tespit edilmesi, delil avansı yatırılmasına ilişkin konu hususların açıklanması, tarafların yükümlülüklerinin belirlenmesi, kesin süreye riayet edilmemesi halinde sonuçlarının doğru şekilde ihtar edilmesi, delil avansının yatırılmaması halinde usul yönünden davanın reddedileceği şeklinde değil hangi delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı açıkça ve davanın mevcut diğer deliller nazara alınarak karar verileceğinin ihtarı gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece verilen , yukarıda sayılan unsurları taşımayan kesin sürenin hukuki sonuç doğurmayacağı anlaşılmaktadır. Mahkemece 09.07.2018 tarihli duruşmada 2 nolu ara kararı ile davacı vekilinin yokluğunda 2.kez verilen kesin süreye ilişkin ara karar davacı vekiline tebliğe çıkarılmadığından zaten hukuki sonuç doğurmamaktadır. Dolayısıyla, mahkemece kesin sürenin hukuki sonuç doğurmadığı gözetilmeksizin davacının kendisine verilen kesin süre içerisinde delil avansını yatırmadığı ve iddiasını ispatlamadığı gerekçesiyle davanın esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince usulüne uygun kesin süre verilmeden ve dolayısıyla uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli deliller toplanmadan ve değerlendirilmeden karar verilmiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,
2- İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 12.12.2018 gün ve 2017/1499 E. 2018/1314 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.04.03.2022