T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1253
KARAR NO: 2021/787
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 27.12.2017
NUMARASI: 2016/160 E. - 2017/171 K.
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüvün Tespiti, Men'i,
Maddi ve Manevi Tazminat
KARAR TARİHİ: 28.06.2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 29.06.2021
İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.12.2017 tarih 2016/160 E. - 2017/171 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA : Davacı vekili, TPE nezdinde .... nolu ....sınıf yiyecek ve içecek hizmetlerinde kayıtlı .... markasının müvekkili adına tescilli olduğunu, müvekkilinin markasını aktif bir şekilde kullandığını, hizmet kalitesinin haklı bir üne kavuştuğunu, sektöründe markalaşmış olup ....'da bilinen tanınan ve itibar sahibi olarak fark yarattığını, davalının ise müvekkilinin tescilli markası kapsamındaki mal ve hizmetler ile ilgili alanda faaliyet gösterdiğini ve müvekkilinin tescilli markası ile neredeyse aynı ibarenin müvekkilinin izni olmaksızın bilerek iltibas yaratmak amacıyla kendi mal ve hizmetlerinde kullandığını, bu durumun müvekkili şirketin markasına açık bir tecavüz oluşturduğunu ve haksız rekabete yol açtığını, davalının müvekkilinin yan firması gibi algılanarak halkı yanılttığını, internet arama motorunda .... markası yazıldığında bir çok web sitesinde ve facebook sayfalarında markanın davalı tarafından kullanıldığını gösterir ... bilgisine ulaşıldığını, davalının işletmesinin müvekkilinin işletmesinin İzmir Şubesi gibi algılandığını, davacının tescilli markasının 556 sayılı KHK hükümleri gereğince korunmaya değer olup izni olmaksızın ticari ünvan ve işletme adı olarak da kullanılmasının mümkün olmadığını, davadan önce mahkemeden 2016/81 D.İş dosyası ile tespit talep edildiğini, mahkemece mahalline gidilerek hem de sanal ortamda bilirkişi marifetiyle haksız kullanımın tespit edildiğini, bilirkişi raporunda da davalının müvekkiline ait markaya tecavüz edip haksız rekabete yol açtığının tespit edildiğini ileri sürerek, davalı şirketin müvekkiline ait tescilli markasına tecavüzün önlenmesine ve men-i'ne, müvekkiline ait tescilli markaların kullanıldığı tabelaların sökülmesine, reklam vasıtası basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasına, fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 556 sayılı KHK'nın 66/c maddesi uyarınca hesaplanacak 1.000,00 TL maddi tazminatın ve 50.000,00 TL manevi tazminatın ticari faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, talep arttırım dilekçesi ile de, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla maddi tazminat talebini 13.911,35 TL'ye yükseltmiştir.
CEVAP : Davalı vekili, 2010 yılında İzmir'de .... adıyla restoran adıyla açtığını, .... ismiyle bir internet sitesi ve facebook sayfasının da açıldığını, 1 yıl sonra aynı ünvan ile Çanakkale ilinde bulunan işletme sahibi davacının telefonla arayarak .... isimli işletmenin üzerlerine tescilli olduğunu söylemesi ile öğrendiğini, bunun üzerine işletmenin ismini .... olarak değiştirerek 2012 yılında tescil ettirdiğini, o günden beri .... ismini kullanmadığını, davacı adına tescilli markayı kullanmadığını, arama motorlarından .... kelimeleri ile yapılan aramalarda Çanakkale'ye ait davacıya ait işletmenin çıktığını, İzmir ile ilgili sonuç çıkmadığını, arama motorlarının sonuçlarına doğrudan müdahale etmesinin mümkün olmadığını, güncel facebook sayfasının .... olduğunu, bu isimle tanınıp İzmir'in en işlek ve turistik caddelerinden birinde geniş bir müşteri kitlesine sahip bir işletme olduklarını, .... internet adresinin kendilerine ait olmadığını, isim değişikliği ile internet sitesinin kullanımını durdurduğunu, tespit bilirkişi raporunun hiç bir yerinde markaya tecavüz edildiği ve haksız rekabete yol açıldığı yönünde bir tespit bulunmadığını, bu rapora süresi içerisinde itirazlarını yaptıklarını, işletmeye ait tüm tabelalar, kartvizitler, ıslak mendiller, kart ve broşürlerde .... isminin kullanıldığını, tescilli marka ve logosunun Çanakkale'de bulunan davacıya ait işletme ile uzaktan yakından bir bağının olmadığını, davacıya ait işletmenin şubesi olduklarına dair yanıltıcı bir düşünceye kesinlikle sebebiyet vermediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davanın marka hakkına tecavüzün önlenmesi, giderilmesi ve tazminata ilişkin olduğu, davacının .... sınıfta yiyecek içecek hizmetleri bakımından kayıtlı ve korunan .... nolu "...." marka tescilinin sahibi olduğu, marka hakkının tescili sahibine ilgili emtiada tekelci hak ve yetkiler sağladığı, markanın aynı veya benzerinin, aynı veya benzer emtiada kullanımına karşı men ve ref davaları açılabileceği gibi zararın ve yoksun kalınan kârın istenmesinin mümkün olduğu, (SMK 7. Madde). somut çekişmede davalının iş yerinde delil tespiti yapılarak kullanımın gözlendiği,davalının fiilen tabelasında ve kartvizit, sarf malzemeleri üzerinde "...." ibaresini kullandığı, bununla birlikte, aynı zamanda işyerinde markasal işaret taşıyan dolabın alt kısımda "...." işaretinin yer aldığı, öte yandan kartvizit ve malzemeler üzerinde internet adresi olarak "...." ibaresinin yer aldığının tespit edildiği, davalının "...." markasını kullanmasına rağmen, aynı zamanda bununla uyumlu olmayan "...." internet alan adını kullanmasının iltibas yaratıcı mahiyette olduğu, davalının işletmesinin çeşitli sosyal paylaşım sitelerinde "...." ismiyle tanıtıldığı, telefonunun verildiği, adresinin bildirildiği, arama motorunda bu ibareler (....) yazıldığında davalıya ait işyerinin sonuçlarının listelendiği, öte yandan "...." alan adına girildiğinde halen alan adının satılık olduğu ibaresine ulaşıldığı, ancak, daha önce davalının bu alan adıyla ilişkili olup, kullandığı, kartvizit ve sarf malzemelerinde alan adının gösterildiği, davalının D.iş dosyasına sunduğu 24.10.2016 tarihli dilekçede, isim değişikliği nedeniyle site kullanımını durdurduğunu belirttiği, internet ortamında bir süre devam eden bir haksız kullanım bulunduğu, öte yandan, fiilen ve fiziken kartvizit ve sarf malzemesi, eşantiyon ürünler üzerinde kullanımın devam ettiği, bilgisayar uzmanı bilirkişi ve muhasip bilirkişi raporunda, davalının resmi facebook sayfasında "...." ibaresini 13.12.2010 tarihinden beri kullandığı, "...." web alan adının 27/08/2011, 10/02/2012 arasında kullanıldığı, davalının .... sosyal paylaşım alanında 2012 Eylül'de fotoğrafların yer aldığı,lisans yöntemine göre tecavüzlü döneme uyarlanan kazancın 1.167,72 TL olarak hesaplandığı, somut tecavüze ve sonuçlarına uyumlu olduğu, davacının rapora itirazları ve seçtiği yönteme göre kendi ticari kazancının da incelenmesi gerektiğinden, tekrar inceleme yapılarak davacının gelir vergi kayıtları ile tecavüzlü dönemdeki maliyet ve kâr oranları incelenmek suretiyle, kârlılığına bakıldığı, buna göre, yoksun kalınan kârın 13.911,35 TL olduğunun ek rapor ile tespit edildiği, davalı tarafın aynı sektörde, aynı hizmet alanında ticari faaliyet gösterirken davacıya aidiyetini bildiği markayı tecavüzlü, iltibaslı biçimde kullandığı, marka tecavüzünün aynı zamanda haksız rekabet oluşturduğu, haksız rekabet eden davalının fiillerinin sonucu olan zarar veya kâr kaybından sorumlu olduğu, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tecavüzün sonuç ve boyutlarına göre 5.000 TL manevi tazminatın uygun düşeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının tabela, buz dolabı önü, reklam, eşantiyon ürün üzeri, kartvizit, broşür ve benzeri tanıtımlarında "....", "...." ibarelerini kullanmasının markaya tecavüz olduğuna, aynı ibarelerin anahtar kod, alan adı olarak kullanılmasının da markaya tecavüz oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, bu tecavüzlü kullanımların kaldırılarak giderilmesine, 13.911 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden ticari faiziyle davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, bilirkişi raporuna itirazlarının gerekçe gösterilmeden reddedildiğini, manevi tazminat davalarında vekalet ücretinin 3.kısmına göre belirleneceğini, buna göre 2.860,00 TL vekalet ücreti belirlenmesi gerekirken 600,00 TL olarak belirlendiğini, mahkemenin değişik iş dosyasına sunulan 24.10.2016 tarihli dilekçeye istinaden isim değişikliği nedeniyle internet site kullanımının durdurulduğunu ve internet ortamında bir süre devam eden haksız kullanım bulunduğu yönündeki görüşüne katılmadıklarını, mahkemenin fiilen ve fiziken kartvizit ve sarf malzemesi eşantiyon ürünler üzerinde kullanımının devam ettiği yönündeki tespiti yapmasından sonra davalının resmi facebook sayfasında .... ibaresini 13.12.2010 dan beri kullandığı, .... web alan adının 27.08.2011 ila 10.02.2012 arasında kullanıldığının teknik olarak tespit edildiğinden bahisle sadece bu dönemin tecavüzlü dönem olarak kabulü ile bu dönemdeki maliyet ve kar oranları incelenmek suretiyle yoksun kalınan karın 13.911,35 TL'ye ulaşılması sonucunu kabul etmediklerini, tecavüzün sabit olduğu belirtilirken tecavüzlü dönemin bu tarihler arasında kabul ederek zarar tespitinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu husustaki yasal süresi içerisinde yapmış olduğu itirazların dikkate alınmadığını, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tecavüzün sonuç ve boyutları, davalının ısrarcı tutumu, tarafların ticari işletme sahipleri olduğu dikkate alındığında mahkemece hükmedilen 5.000,00 TL manevi tazminatın pek hafif kaldığını, talep edilen manevi tazminat miktarının ticari örf ve teamüllere, hayatın olağan akışına uygun olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın maddi ve manevi tazminat miktarları yönünden kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir.
GEREKÇE : Dava, davacının tescilli markasına davalının tecavüzünün önlenmesi, giderilmesi, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, davalının tabela, buz dolabı önü, reklam, eşantiyon ürün üzeri, kartvizit, broşür ve benzeri tanıtımlarında "....", "...." ibarelerini kullanmasının markaya tecavüz olduğuna, aynı ibarelerin anahtar kod, alan adı olarak kullanılmasının da markaya tecavüz oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, bu tecavüzlü kullanımların kaldırılarak giderilmesine, 13.911,00 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden ticari faiziyle davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
Davacı vekilinin maddi tazminatın 556 sayılı KHK'nın 66/c maddesi uyarınca hesaplanmasını talep etmesi nedeniyle haksız kullanım tarihinden başlayarak dava tarihine kadar lisans bedeli üzerinden maddi tazminatın hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece davalının iş yerinde delil tespiti istenmesi üzerine 08.09.2016 tarihinde yapılan tespit sonucu ibraz edilen 29.09.2016 tarihli tespit bilirkişi raporu ve SMM ve bilgisayar programcısı bilirkişilerden alınan 06.09.2017 havale tarihli bilirkişi raporundaki tespitlere göre sadece 27.08.2011 ila 10.02.2012 arası dönemin tecavüzlü dönem olarak kabulü doğru olmadığı gibi mahkemece ek bilirkişi raporundaki davacı ve davalı tarafın işletmelerine ait 2011-2012 yıllarına ilişkin gelir vergisi beyannamelerine göre davalı firmanın 2012 yılındaki brüt satışları tutarının davacı firmanın 2011-2012 yıllarındaki kar oranlarının ortalaması alınarak birbirlerine oranlanması yöntemine göre yoksun kalınan kârın tazminat olarak hesaplanması da doğru değildir. Davacı vekili tarafından maddi tazminatın 556 sayılı KHK'nın 66/c maddesi uyarınca hesaplanması talep edilmiş olup emsal lisans sözleşmesi sunulmadığına göre TBK 51.maddesi uyarınca maddi tazminatın kapsamı hakim tarafından belirleneceğinden, tecavüzün şekli ve süresi, tecavüzün sonuç ve boyutları, zararın niteliği, tarafların sosyal ve ekonomik durumları gözetilerek mahkemece hükmedilen 13.911,00 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla ; davacı vekilinin maddi ve manevi tazminat miktarlarına ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
Davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf itirazının incelenmesinde ise; manevi tazminat davalarında vekalet ücreti A.A.Ü.T'nin 10.ve 13.maddelerine göre davanın görüldüğü mahkeme için maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla tarifenin 3.kısmına göre belirleneceğinden mahkemece kabul edilen 5.000,00 TL manevi tazminat üzerinden davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti ilk derece mahkemesinin karar tarihi itibarıyla maktu vekalet ücretinden az olamayacağından buna göre davacı lehine kabul edilen manevi tazminat talebi yönünden 2.860,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 600,00 TL olarak hükmedilmesi doğru olmayıp davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı haklı bulunmuştur.
Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuran davacı vekilinin istinaf başvurusunun manevi tazminat vekalet ücreti yönünden kısmen kabulü ile yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararı yukarıda açıklanan şekilde sadece manevi tazminat vekalet ücreti yönünden kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin, 27.12.2017 tarih 2016/160 E. - 2017/171 K. sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Davanın kısmen kabulüne,
Davalının tabela, buz dolabı önü, reklam, eşantiyon ürün üzeri, kartvizit, broşür ve benzeri tanıtımlarında "....", "...." ibarelerini kullanmasının markaya tecavüz olduğuna, aynı ibarelerin anahtar kod, alan adı olarak kullanılmasının da markaya tecavüz oluşturduğunun tespitine, önlenmesine,
Bu tecavüzlü kullanımların kaldırılarak, giderilmesine,
13.911,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,
Karar kesinleştiğinde, hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan gazetede giderleri davalıya yüklenerek, ilan edilmesine, ilan için kararın kesinleşmesinden itibaren 3 ay içinde başvuru gerektiğine, 3 ay içinde başvurulmadığı takdirde ilan hakkının düşeceğine,
Alınması gereken 1.292,81 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan (870,96 + 217,05) 1.088,01 TL harçtan mahsubu ile eksik 204,8 TL karar harcının davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.088,01 TL harcın da davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, maddi tazminat davası kısmen kabul edilmekle, AAÜT.'ne göre belirlenen miktar markaya tecavüz davası da dikkate alınarak arttırılmakla, 2.860 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, manevi tazminat davası kısmen kabul edilmekle, AAÜT.'ne göre belirlenen 2.860 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Davada red/ kabul oranının takdiren %20'e- %80 olduğuna yargılama giderlerinin yanlar arasında bu orana göre pay edilmesine,
Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvurma harcı, 8,90 TL vekâlet harcı, 3 müzekkere gideri 28,70 TL, 7 TL posta gideri, 12 tebligat gideri 139,50 TL, 1.050 TL bilirkişi ücreti olmak üzere, toplam 1.263,30 TL yargılama giderinin %80'i olan 1.010,64 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine, kalan kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karara yer olmadığına,
Kalan ve kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ilgili yanlara iadesine,
3-Davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine,
4-İstinaf yoluna başvuran davacının ödediği istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
5-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf yoluna başvuru harcı, 51,63 TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 149,73 TL istinaf yargılama giderinden istinaftaki haklılık durumuna göre hesap edilen takdiren 14,97 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye istinaf yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere 28.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.