T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/341
KARAR NO: 2021/595
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19.03.2020
NUMARASI: 2020/174 E. - 2020/171 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 07.05.2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 07.05.2021
İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.03.2020 tarih 2020/174 E. - 2020/171 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, başkan ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA :Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan 10.000,00 Euro bedelli senetten kaynaklanan alacağının tahsili için davalı hakkında icra takibine başlanıldığını, davalının müvekkiline borcu olmadığı ve senet altındaki imzanın kendisine ait olmadığından bahisle borca ve imzaya itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, davalı tarafın senetteki alacağın tamamı üzerinden müvekkiline borcu olduğunu ve itirazında haksız olduğunu ileri sürerek davalının kötü niyetli itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava detmiştir.
CEVAP : Davalı vekili, müvekkilinin davacı tarafa senet düzenleyip vermediğini ve bu nedenle borcunun bulunmadığını, tapu işlemleri için bir belgeye imza attığını başkaca da hiç bir belgede imzasının bulunmadığını, aralarında senet düzenlenmesini gerektirecek hiç bir ilişki bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, celp olunan icra takip dosyası ve tüm dosya kapsamına göre, davada arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, davacı tarafın arabuluculuk son tutanağını dava dilekçesine eklemeden davayı açmış olduğu gerekçesiyle arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ :Davalı vekili, mahkemece arabulucuk başvurusunun dava şartı olması ve davacı tarafça arabuluculuk başvurusu yapılmaksızın davanın usulden reddine karar verildiğini ancak lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğini, davanın ilk olarak açıldığı ve görevsizlik kararı verilen İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/370 E. sayılı dosyası ile görevsizlik kararı verildiği, görevsizlik kararının gerekçesinde yapılan masrafların ve vekalet ücretinin görevli mahkemede değerlendirilmesine hükmolunduğunu, buna göre genel mahkemenin usul ve yasaya aykırı olarak vekalet ücretine hükmetmediğini ileri sürerek kararın bu yönde kaldırılmasını istinaf konusu etmiştir.
GEREKÇE :Dava, bonoya dayanılarak davalı hakkında başlatılan icra takibine davalı borçlunun itirazının İİK 67. maddesi gereğince iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçe ile arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesine eklenen 5/A- 1 maddesinde " Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmüne, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 2. Fıkrasında ise "davacı arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın 1 haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içerir davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
TTK'nın 4. maddesi uyarınca tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın bu kanunda düzenlenen hususlardan çıkan uyuşmazlıklar mutlak ticari davayı, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıklar ise nisbi ticari davayı teşkil eder.
Somut olayda, davanın konusu davacının lehtarı davalının keşidecisi olduğu icra takibine konu bonodan dolayı başlatılan ilamsız takibe itirazın iptali davası olup, bu bononun vasıflarının bulunup bulunmadığı, kıymetli evrak niteliği taşıyıp taşımadığı hususların tespiti 6102 sayılı TTK hükümlerine göre belirlenecek olup davanın konusu TTK da düzenlenmiş olduğundan aynı yasanın 4.maddesi gereğince dava mutlak ticari dava niteliğindedir. Anılan bu nedenlerle davanın 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasa 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK nın 5. maddesine eklenen 5/A maddesi uyarınca arabuluculuk dava şartına tabi olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık arabuluculuk dava şartından dolayı davanın reddine karar verilmesi ile karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. 6100 sayılı HMK'nın 323/1-ğ. maddesi gereğince vekille takip edilen davalarda hükmedilecek vekalet ücreti yargılama giderleri kapsamında kaldığı aynı kanunun 326.maddesi gereğince de yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir. Somut olayda davalı yukarıda açıklanan gerekçelere binaen arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. Dava da davalı taraf kendisini görevsizlik kararı verilen Asliye Hukuk Mahkemesinde vekille temsil ettirmiş ve vekili vasıtasıyla cevap dilekçesi sunulmuştur. AAÜT 7/2 maddesinde davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesine, davanın görüldüğü mahkemeye göre bu tarifenin 2. Kısmının 2.bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere 3.kısmında yazılı avukatlık ücretine hükmolunacağı düzenlenmiş olup, dava şartından davanın reddine karar verilirken kendisini vekille temsil eden davalı taraf için A.A.Ü.T. tarifeleri gereğince karar tarihine göre tarifenin 2. kısmının 2.bölümü uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemiş olması belirlenen yasal düzenlemelere uygun bulunmadığından davalı tarafın istinaf dilekçesinde belirttiği karar ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.03.2020 tarih 2020/174 E. - 2020/171 K. sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-7155 Sayılı Kanunun 20. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesi ve 7155 Sayılı Kanunun 23. Maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk uyuşmazlıklarında Arabulucuk Kanununa eklenen 18/A-2 maddesi uyarınca arabuluculuğa başvurulmadan dava açılması nedeniyle TTK'nın 5/A 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-2 ve HMK'nın 114 (2) ve 115 (2) maddeleri uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine,
492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 54,40 TL harcın peşin alınan 792,10 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 737,70 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Taraflarca peşin olarak yatırılan gider avansından arta kalanın HMK 333 maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ve istek halinde taraflara iadesine,
3-İstinaf yoluna başvuranın ödediği istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
4-İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından yapılan giderlerin takdiren kendi üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 07.05.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.