T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/88
KARAR NO: 2021/358
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02.04.2020
NUMARASI: 2020/169 E. 2020/195 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 18.03.2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 18.03.2021
Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 02.04.2020 gün ve 2020/169 E. 2020/195 K. sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacılar vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA : Davacı vekili, Menderes İcra Müdürlüğü'nün 2019/1194 sayılı dosyasında müvekkilleri ile davalı kooperatif arasında 09.05.2019 tarihinde kredi kullanımına dayalı borç ilişkisi kurulmuş gibi gösterildiğini, söz konusu sözleşmenin hiç kurulmadığını, imzaların sahte olduğunu, tutanağın gerçek dışı olduğunu, kimi imzaların başkası ya da başkaları tarafından müvekkilleri adına atıldığını, krediler çekildiğini ve kulanıldığını, müvekkillerinin sözleşmeden ve paradan haberdar olmadıklarını, sözleşmede kooperatif yetkilisi olarak adı geçen kişinin yapmış olduğu yolsuzluklarla sahte senet düzenleyerek zimmetine para geçirmekten takibe konu senetlerin düzenlenme tarihinde kurumdan ihraç edildiğini, iş akdinin İş Kanunu 25/2 maddesine göre feshedildiğini, müvekkilleri gibi birçok üyenin ya da üye olmayan kişilerin haklarında sahte senet tesis edildiğini, ayrıca borcu kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkillerine gönderilen ödeme emri ile dosyaya sunulan sözleşme ekindeki senetler ve borç miktarı arasında çok fark bulunduğunu, dosyaya sunulan sözleşme ekinde senet sayısının 24 olduğunu, ödeme emrinde ise 50 adet vadesi geçmiş senetlerin tarih ve numaraları ile belirtildiğini, dosyaya sunulan sözleşme ekindeki borçlu ve kefillerin borç miktarının 400.000,00 TL olduğunu, ödeme emrinde ise asıl borcun 482.691,28 TL gösterildiğini, Menderes İcra Müdürlüğü'nün 2019/1194 sayılı dosyasının dayanağı olan kredi genel sözleşmesinin ve bilgilendirme tutanağının gerçek olmadığını ileri sürerek ödeme emri ile gönderilen 50 adet kredi borç senetlerinden dolayı borçlu olunmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili, davacıların müvekkili kooperatifin ortağı olup davacı ...'in diğer davacı müteselsil kefil ... ve ikinci kefil .... ile müvekkili kooperatiften 09/05/2018 tarih 1741 sayılı sözleşmeyi ve bu sözleşmeye bağlı senetleri imzalayarak kredi aldıklarını, kredinin kullanılabilmesi için ... lehine üçüncü kişi ... tarafından 04/05/2018 tarihinde İzmir İli ... ilçesi ... mahallesi .... ada ... parsel noda kayıtlı taşınmaz üzerinde 400.000,00 TL bedelle davalı müvekkili adına ipotek tesis edildiğini, davacıların sözleşme ve senetteki imzalarının sahte olduğunu ileri sürdüklerini, bu hususun imza incelemesi ile ortaya çıkabileceğini, eski kooperatif çalışanının iş akdinin feshedilmiş olmasının davacıların davalı kurumdan kredi kullanmadığına ilişkin delil teşkil etmeyeceğini, takip talebinde senet numaralarının sehven iki defa yazıldığını, bu durumun takibin geçerliliğini etkilemeyeceğini, senetlerde yazılı borca sigorta prim tutarları, komisyon tutarları, kooperatif tarafından yaptırılacak ekspertiz ve kontrol giderleri ile genel kurul kararı gereğince ortağın hesabına yazılacak bina bağış ve destekleme fon tutarını borç yazıldıkları tarihten itibaren vadesine kadar geçen günler için kooperatifçe senette yazılı aktif faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizleri ile birlikte senet vadelerinde ödeyeceklerini davacıların kabul ettiklerini, miktar farklılığının bu durumdan kaynaklandığını, takip dayanağı genel kredi sözleşmesinin ilam niteliği kazanmış bir belge olduğunu ve ilamlı takibe konu edildiğini, bu sebeple takibin durdurulmasının yasaya aykırı olduğunu savunarak davanın reddine ve % 20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafça Menderes İcra Müdürlüğünün 2019/1194 sayılı dosyası dolayısıyla borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak davalı hakkında menfi tespit davası açıldığı, 7155 sayılı Kanun ' un 20. Maddesi ile 6102 sayılı TTK ya eklenen 5/A maddesinde " Bu kanunun 4. Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" düzenlemesinin bulunduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın kaynağının takip konusu edilen belgeye dayalı davalının alacak talebine ilişkin olduğu, davanın konusu itibariyle dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması gerektiği ancak arabulucuya başvuru şartı yerine getirilmeden eldeki davanın açıldığı, HMK nun 114/2 maddesinde " diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır " düzenlemesinin bulunduğu , söz konusu düzenleme göz önüne alındığında 6102 sayılı TTK ya eklenen 5/A maddesinde belirtilen dava şartının mevcut olmadığı , dava şartlarının varlığının HMK 115/1 maddesi gereğince davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılmasının ve dava şartı noksanlığının tespit edilmesi halinde HMK 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmesinin gerektiği gerekçesiyle HMK 114/2 ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacılar vekili,davayı davalıdan alacaklarının olduğu talebi ile değil davacıların borcunun olmadığının tespiti talebi ile açtıklarını, davalı arabulucuya başvurmadan icra takibi yapabilirken davacıların borcunun olmadığının tespiti ile dava açabilmesi için arabulucuya başvurma zorunluluğunun olmasının hukuk mantığına ve adalet ilkelerine aykırı olduğunu, bu konuda verilmiş farklı yargı kararları mevcut olduğunu, doktrinde oldukça tartışılan bir konu olduğunu, ancak kanunda çok açık bir şekilde ".konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında" şeklinde ifade edildiğini, mahkemece yorum yolu ile dava şartı oluşturulduğunu, bu durumun yasaya aykırı olduğunu, kanunun lafzının yoruma yer bırakmayacak şekilde açık olduğunu, kanun koyucunun arabuluculuk alanında çok ve ayrıntılı düzenleme yaptığını, amacın menfi tespit davası öncesinde de arabuluculuğa gidilmesi olsa idi bir cümle açıklama yapmaktan kaçınılamayacağını, davanın arabuluculuğa gidilmesi gerekmediği yönünde istinaf kararları verildiği bir zaman dilimi içinde açıldığı ve müvekkillerinin tarım işi ile uğraşan kişiler olduğu hususunun göz önünde bulundurulması gerektiğini, davalı ile kıyaslandığında oldukça zayıf durumda olan müvekkil gibi kişilerin açıkça hakkını ihlal eden uygulamalar geliştirilemeyeceğini, konu hakkında bir çok doktrinde yapılan çalışmaları, uygulamada ki görüşleri ve tartışmaları içeren makaleler, farklı yargı kararını tartışan Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2020 Mayıs-Haziran 148. Sayısınada yayımlanan bilimsel çalışmayı mümkün olduğunca kısa alıntılar ile sunmaya çalıştığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü, mümkün olmaması halinde müvekkillerinin haksız yere mağduriyetinin artırılmaması adına haksız yere hükmedilen vekalet ücretinin kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE : Dava, icra takibinin dayanağı kredi genel sözleşmesi ve kredi borç senetlerinden dolayı borçlu olunmadığının tespitini istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle arabuluculuğa ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesine eklenen 5/A- 1 maddesinde " Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. " hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.
Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.
Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nIn 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.
Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir. Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.
6100 sayılı HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır (Aynı yönde, Yargıtay 19. HD'nin 13.02.2020 t.li, 2020/85 E. - 2020/454 K. sayılı kararı).
Açıklanan nedenlerle, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı anlaşılmakla, mahkemece bu husus dava şartı olarak kabul edilmek suretiyle, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş olması isabetsiz olup, davacılar vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı yerinde görülmüştür.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince davanın arabuluculuk dava şartına tabi olmaması nedeniyle yargılamaya devamla sonucuna göre bir karar vermesi için, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-4 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenenlerle;
1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,
2-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 02.04.2020 gün ve 2020/169 E. 2020/195 K. sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran davacılar vekili tarafından yatırılan istinaf harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-4 maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.18.03.2021