T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/215
KARAR NO: 2023/675
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/11/2021
NUMARASI: 2019/248 Esas 2021/995 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 04.05.2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 04.05.2023
Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 16.11.2021 gün ve 2019/248 Esas 2021/995 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA :Davacı vekili, dava dışı ... Şti'nin keşidecisi, müvekkilinin lehdarı olduğu 24.12.2014 vade tarihli 47.668,40 TL meblağlı bono nedeniyle borçlu şirket hakkında takip başlatılmış ise de şirketin sicilden terkin edilmesi nedeniyle tebligat yapılamadığını, tebligat yapılabilmesi için ikame ettikleri ihya davasının devam ettiğini, bu arada davalı şirketin dava dışı borçlu şirketin işletmesini devraldığını haricen öğrendiklerini, dava dışı borçlu şirketin hastanesinin, sahip olduğu ruhsat ile bakanlık tarafından verilen 12 adet branş kadrosunun tümünün, demirbaş ve ekipmanlarının davalı şirkete devredildiğini, dava dışı borçlu şirketin 26 çalışanlarından 25'inin davalı şirkette çalışmaya başladığını, borçlu şirket faalken aynı adreste dava dışı şirketin mesul müdürü ... tarafından davalı şirketin kurulduğunu, yine dava dışı borçlu şirketin işletmesini tüm kadrolarıyla birlikte davalı şirkete devrinin karar altına alındığını, tüm bilgisayar lisanslarının da davalı şirkete devrine dair sözleşme yapıldığını, devir işlemlerinin yapıldığı sırada dava dışı borçlu şirketin borç batağı içinde olduğunu, eğer yapılan işlem işletme devri olarak kabul edilmez ise tüzel kişilik perdesinin aralanması kapsamında davalı şirketin borçtan sorumlu olduğunu ileri sürerek, müvekkilinin borçlu şirket hakkında başlattığı takip dosyasıyla tahsilde tekerrüre sebebiyet vermemek üzere 47.568,40 TL'nin senedin vade tarihi olan 28.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili, davalı şirket ile dava dışı şirket arasında işletme devri sözkonusu olmadığını, senette müvekkilinin imzasının yer almadığını, dava dışı şirket ile davalı arasında organik bağ bulunmadığını, senette tanzim tarihi bulunmaması nedeniyle kambiyo vasfını taşımadığını, senet aslının incelenmesi gerektiğini, senet üzerinde kredi karşılığı senedin tanzim edildiği yazılmış ise de haricen öğrendikleri kadarıyla davacının borçlu şirketin çalışanı olduğunu, bu durum bile böyle bir borç ilişkisi olmayacağını gösterdiğini, ortada işletme devri değil taşınmaz satışı yapıldığını, borçlu şirketin kira bedellerini ödeyememesi nedeniyle taşınmazı tahliye ederek tıp merkezini bir bütün olarak satışa çıkardığını, davalının borçlu şirketin bulunduğu taşınmazı bir bütün olarak 30.12.2013 tarihinde satın aldığını, satış sonrası dava dışı şirketin adresinin taşındığını, başka bir adreste ticari faaliyetlerine devam ettiğini, davalı şirket yetkilisi olan ...'in dava dışı şirketin adresi boşalttıktan sonra mülk sahibiyle görüşerek kiraladığını, tıp merkezi olarak demirbaş satın alıp, birçok doktor ve personeli işe başlattığını, bir kısım cihazları borçlu şirketin ilanları üzerine satın aldığını, bir kısmını da başka firmalardan temin ettiğini, dava dışı şirkete ait dört aracı satın almadığını, dava dışı şirketin personelinin işlerine son vermesi üzerine personelin davalıya başvurduğunu davalı bu şekilde personeli işe aldığını, davalı şirket ile dava dışı şirket arasında organik bağ bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
DAİREMİZİN KALDIRMA KARARINDAN ÖNCEKİ İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, aynı menkul mallar ve aynı kişilerle ve aynı yerde faaliyete devam edildiği, dava dışı şirket ile davalı arasında açıkça işletme devrinin söz konusu olduğu, davacının senet miktarı kadar tüketici kredisi kullandığı, dolayısıyla senet içeriğinin doğru bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 2015/7849 E sayılı takip dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 47.568,40 TL'nin 28.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.
DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI: Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi heyetince TBK'nın 202. maddesi kapsamında bir ticari işletme devrinin gerçekleştiği belirtilmiş, mahkemece de rapor benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, az yukarıda açıklandığı üzere ticari işletmenin bir işletme olarak devamını mümkün kılacak kapsam ve miktarda malvarlığı unsurlarının devredilmiş olup olmadığı belirlenmemiştir. Bilirkişi raporunda bir başka dosyada alınan bilirkişi raporuna atıf yapılarak demirbaşların % 70'inin ... Şti'nden, % 30'unun dava dışı şirketlerden satın alındığı belirtilmekle yetinilmiştir. Bilirkişi heyetinde poliklinik veya hastane işletmeciliği alanında çalışan sektörden doktor bir bilirkişi bulunmadığından açıklanan hususun tespiti zaten mümkün değildir. Bu halde mahkemece poliklinik veya hastane işletmeciliği alanında faaliyet gösteren sektörden bir veya birkaç doktor bilirkişi de bilirkişi heyetine dahil edilerek önceki bilirkişi heyetinden veya yeni bir bilirkişi kurulundan işletme devrine konu olduğu söylenen demirbaş ve malllar tek tek incelenerek sadece söz konusu demirbaş ve mallar ile işletmenin devamının mümkün olup olmadığı hususunda rapor alınması gerektiğinden bahisle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
DAİREMİZİN KALDIRMA KARARINDAN SONRAKİ İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, İDM'ce Dairemizin kaldırma kararından sonra uzman kardiyolog doktor bilirkişinin de bilirkişi heyetine ilave edilerek alınan bilirkişi heyet raporunda, malların incelenmesi sonucunda davaya konu olan davalı şirketin ... Müdürlüğüne yapmış olduğu 21.01.2014 tarihli dava dışı şirketin kadro ve demirbaşlarını devralarak ... Tıp Merkezi adı altında sağlık hizmeti sunmaya devam etme başvurusu ve müdürlükçe istenen diğer belgelerin müdürlüğe ibrazı ile birlikte davalı şirket adına müdürlükçe onaylanmış belgelerin davalı şirket yetkilisine teslimi ile birlikte sağlık hizmeti sunucusu olarak faaliyetine başladığı dolayısı ile açıkça işletme devrinin söz konusu olduğu, davalının cevap dilekçesini ıslah beyanlarında belirttiği dava dışı şirket yöneticilerinin ve davacının şikayet edilmiş ise de, davacı hakkındaki istinaf öncesi verilen sahtecilik suçlaması ile ilgili takipsizlik kararı verildiği, aynı şikayet konuları ile ilgili olarak dava dışı şirket hakkındaki şikayet dilekçesinde de yine davacı ... ile ilgili olarak gerçekte var olmayan alacak yaratıldığı savunmasının davacı ile ilgili olarak verilen takipsizlik kararı dikkate alınarak borçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmek suretiyle, davanın kabulü ile, İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 2015/7849 Esas sayılı takip dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 47.568,40.-TL'nin 28/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davalı vekili, BAM kararına uygun düşmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulduğunu, verilen kararın gerekçesiz bir şekilde verildiğini, kendilerince bilirkişi raporuna karşı yapmış oldukları itirazların dikkate alınmadığını, itirazların red sebeplerinin gerekçesiyle izah edilmediğini, bu haliyle verilen hükmün Anayasa'ya açıkça aykırı olarak kurulduğunu, bu şekilde adil yargılanma haklarının ve hukuki dinlenilme haklarının ihlal edildiğini, fahiş bir hata ile İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/836 Esas sayılı ihya davasının neticesi hususunda yanılgıya düşürülerek borcun asıl muhatabına davanın ihbar edilmediğini, eksik incelemeyle hüküm oluşturulduğunu, davada tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasından ve dava dışı şirket ile aralarında organik bağ bulunduğundan söz edilemeyeceğini, aksi düşüncenin yani bu iki şirketin hem işyeri devri hem de aynı sektörde faaliyet göstermesinin muvazaalı işlem yapıldığının ya da organik bağın bulunduğuna ilişkin bir kabul sonucunu doğurmasının hukuka aykırı olduğunu, davalı şirket ile dava dışı ... arasında ne bir muhasebesel birlik ne de yönetimsel birlik bulunmadığını, hal böyle iken her iki şirketin sağlık sektöründe hizmet vermiş olmasının ve bir kısım teçhizatlar satın alınmış olmasının organik bağın ve muvazaalı işlemlerin yapıldığı anlamına gelmesinin mümkün olmadığını, davalı şirket yönünden şayet tamamı satın alınmış olsa bile davacı tarafından hem alacağının gerçekten var olup olmadığının ispatlanmamış olması hem de her iki şirketin üçüncü kişilerden mal kaçırmak amacıyla kötüniyetlerinin somut bir şekilde ispat edilememiş olması sebebiyle davanın reddinin gerektiğini, mahkemece ilişkinin asıl tarafı bulunan ... Şirketi'ne davanın ihbarını sağlamak, bu yolla davacının alacak iddiasını borcun muhatabına yöneltebilmesine olanak tanınması gerektiğini, ihya davasında şirket yöneticisi ... bakımından davanın usulden reddolunup, şirket yönünden kabul edilerek ... Şirketi'nin ihyasına karar verildiğini, eldeki davanın kesinleştirilmemiş bir icra takibine konu alacağa dayanmakta olup, davacının öncelikle ihya neticesinde taraf teşkilini sağlaması gerektiğini, alacak dayanağı senedin kambiyo senedi vasfını taşımadığını, alacağın varlığını ispat yükünün davacı tarafta olduğunu, senette tanzim tarihinin yer almadığını, senet aslının davacıdan celbinin sağlanarak senet üzerinde kriminal inceleme yapılmasını, senedin düzenleme tarihinin ve imzalar üzerinde inceleme yapılması gerektiğini, davacının ...'de çalışan bir doktor ve ...'ın samimi bir arkadaşı olduğunu, bu nedenle kredi çekme/çek senet tanzim etme gibi işlemlerin niçin yapıldığının, aralarında başka bir ticari ilişkinin var olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, ancak başkaca yazılı delil başlangıcı dahi bulunmadığını, söz konusu adi nitelikteki belgenin geriye dönük her zaman düzenlenmesinin mümkün bulunduğunu, bu nedenle alacağın varlığının ispatlanması gerektiğini, bu minvalde dava dışı şirkete ait tüm defter kayıtların, mizanlarının celbinin sağlanarak incelenmesi gerektiğini, dava dışı şirketin tasfiye memuru ...'e tebligat yapılarak dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmesinin istenilmesi gerektiğini, dava şartlarından derdeslik ve hukuki yararın dikkate alınmaksızın yargılama yapıldığını, TBK 202.maddesi kapsamında işletme devrinin söz konusu olmadığını, dava dışı şirketten 26 kişinin çıkışının yapılmasından bir gün sonra davalı şirkete girişlerinin yapıldığı belirtilmiş ise de, buna dair SGK kayıtlarının dosyada bulunmadığını, davalı şirketin dışarıdan da işe alımlarının olduğunu, yerel mahkemenin önceki kararına atıf yaparak aynı menkul mallarla faaliyete devam edildiği değerlendirmesinin yerinde olmadığını, demirbaşların neredeyse bir yıldır satışa çıkarıldığının sağlık sektörü tarafından bilindiğini, demirbaşların %70'inin dava dışı şirketten %30'unun ise dava konusu edilmeyen firmalardan alındığının tespit edildiğini, ödemelerinin banka havalesi ile yapıldığının ispatlandığını, muvazaalı işleme dayalı herhangi bir belge ve faaliyete rastlanılmadığını, şirketler arası devir bulunmadığını, muvazaalı kadro devrinin söz konusu olmadığını, aksi halde hastane satışlarının hukuki olmaktan çıkarak her hastane satışının muvazaalı işletme devri sayılacağını, soruşturma dosyasında henüz takipsizlik kararına itiraz aşamasında olup, sonucunun beklenilmesi gerekirken dosyada karar verildiğini, alacağın doğum tarihi itibariyle davalı şirketin sorumlu tutulamayacağını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE : Dava, örtülü şekilde yapıldığı iddia edilen ticari işletme devri nedeniyle işletmeyi devralandan işletmenin borcunun tahsili istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
Dosya içerisinde bulunan İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 2015/7849 sayılı dosyasında, alacaklı ... tarafından borçlu ... Şti aleyhine 28.12.2014 vade tarihli 47.568,40 TL bedelli adi senedin tahsili amacıyla girişilen icra takibinde, davacı tarafça şirketin ticaret sicil müdürlüğünden terkinin nedeni ile İzmir 5. ATM nin 2015/836 sayılı dosyası ile şirketin ihyası yönünden açılan dava da davanın ... yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kabulü ile, dava dışı ... Şti'nin telkin kaydını sicilden silinerek yeniden ticaret siciline kayıt ve tesciline dair verilen kararın 21.06.2016 tarihinde kesinleştiği, davaya dayanak teşkil eden bononun ise, ödeme tarihinin 28.12.2014 olduğu, düzenleme tarihi bulunmadığı, alacaklısının ... olduğu, borçlusunun dava dışı ... Şti olduğu, senedin unsurlarındaki eksiklik nedeni ile adi senet gibi takibe konulduğu senette, tanzim tarihinin yer almadığından bono vasfının bulunmadığı, bu nedenle TTK'nun 661/1. maddesinde yer alan bonolara da uygulanan zamanaşımına tabi olmayıp, adi senetlerdeki zamanaşımı süresi BK. 135/2. maddesine göre on yıl olmakla, zamanaşımı definin yerinde olmadığı yönündeki değerlendirmesi yerindedir.
TTK'nın 11/3. maddesinde "Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir." hükmü düzenlenmiştir.
TBK 202. maddesinde "Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar." hükmüne yer verilmiştir.
TBK m. 202 hükmü anlamında bir ticari işletme devrinden söz edebilmek için ticari işletmenin malvarlığına dahil olan tüm unsurların devri zorunlu olmayıp, ticari işletmenin bir işletme olarak devamını mümkün kılacak kapsam ve miktarda malvarlığı unsurlarının devredilmiş olması gerekli ve yeterlidir. Diğer taraftan, ticari işletmeye ait aktiflerin devri ile pasiflerin de devralana geçmesi, TBK m . 202 hükmü ile alacaklıların korunması amacıyla getirilmiş emredici bir kuraldır. Bu nedenle, ticari işletme devrinde, işletmeye ait pasiflerin yani borçların devrin kapsamı dışında tutulması mümkün değildir.( Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2013, s.42)
Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, müvekkilinin lehdarı olduğu, keşidecisi dava dışı ... Şti olan bonoya (keşide tarihi eksik) dayanarak borçlu şirket hakkında takip başlattıldığını, borçlu şirketin resen sicilden terkin edildiğini, borçlu şirkete ait tıp merkezinin gerçekte davalı şirket tarafından devralındığı için davalı şirketin borçtan sorumlu olduğunu ileri sürerek alacağın davalı şirketten tahsilini istemiştir. Davalı ise borçlu şirkete ait demirbaşların bir kısmını çıkarılan ilana istinaden satın aldığını, işletme devrinin söz konusu olmadığını savunmuştur.
Dairemizce verilen kaldırma kararında; bilirkişi heyetince TBK'nın 202. maddesi kapsamında bir ticari işletme devrinin gerçekleştiği belirtilmiş, mahkemece de rapor benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, ticari işletmenin bir işletme olarak devamını mümkün kılacak kapsam ve miktarda malvarlığı unsurlarının devredilmiş olup olmadığının belirlenmediği, bilirkişi raporunda bir başka dosyada alınan bilirkişi raporuna atıf yapılarak demirbaşların % 70'inin ... Şti'nden, % 30'unun dava dışı şirketlerden satın alındığı belirtilmekle yetinildiğinden, bilirkişi heyetinde poliklinik veya hastane işletmeciliği alanında çalışan sektörden doktor bir bilirkişi bulunmadığından mahkemece poliklinik veya hastane işletmeciliği alanında faaliyet gösteren sektörden bir veya birkaç doktor bilirkişi de bilirkişi heyetine dahil edilerek önceki bilirkişi heyetinden veya yeni bir bilirkişi kurulundan işletme devrine konu olduğu söylenen demirbaş ve mallların tek tek incelenerek sadece söz konusu demirbaş ve mallar ile işletmenin devamının mümkün olup olmadığı hususunda rapor alınması gerektiğinden bahisle verilen kaldırma kararına uygun içerikte bilirkişi heyet raporunun tanzim edilmediği, raporda işletme devrine konu olduğu söylenen demirbaş ve mallların tek tek incelenerek sadece söz konusu demirbaş ve mallar ile işletmenin devamının mümkün olup olmadığının irdelenmediği, bu nedenlerle işbu bilirkişi raporunun hükme esas alınarak yetersiz inceleme ile karar verilmesi yerinde değildir.
Mahkemece gerek dava dışı ... Şti gerekse davalı şirketin ilgili ticaret sicil müdürlüğünden sicil dosyalarının getirtilmesi, taraf delil ve beyanlarında geçen İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma dosyalarının ve İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 2015/7849 Esas sayılı takip dosyasının akıbetlerinin araştırılmasından sonra, konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine dosyanın tevdi ile yukarıda belirtilen içerikte davanın esasına yönelik önceki raporlara karşı yapılan taraf itirazları da karşılar şekilde hükme esas almaya ve denetime elverişli rapor aldırılmaksızın hüküm kurulması isabetli olmamıştır.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,
2- İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 16.11.2021 gün ve 2019/248 Esas 2021/995 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,
5-İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 04.05.2023