T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2022/404
KARAR NO : 2024/1795
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/12/2021
NUMARASI : 2020/302 Esas - 2021/1086 Karar
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 23/10/2024
KARAR YAZIM TARİHİ : 23/10/2024
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 02/12/2021 tarih 2020/302 Esas 2021/1086 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili, dava dışı asıl borçlu ... A.Ş. ile imzalanan kredi sözleşmesi çerçevesinde davacı bankadan büyük miktarlarda nakdi ve gayri nakdi kredi kullanıldığını, davalının bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine asıl borçlu şirkete ve davalıya 19.03.2019 tarihli hesap kat ihtarnamesi keşide edildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen borcun ödenmediğini, dava dışı borçlu şirket hakkında İzmir 1. ATM'nin 2019/2 Esas sayılı konkordato dosyası kapsamında 19.04.2019 tarihinde 1 yıllık kesin mühlet verilmesine karar verildiğini, davalı aleyhine İzmir 3. ATM'nin 2019/478 D.İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını, kararın İzmir 18. İcra Müd'nün 2019/6952 sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, davalı borçlunun takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini iddia ederek, davalının itirazının iptaline ve takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili, davacı tarafça dava dışı şirket ile akdedilen kredi sözleşmesi kapsamında dava dışı şirkete ne kadar kredi kullandırıldığı, kullandırılan kredinin ödeme planının nasıl olduğu, ödeme planı kapsamında ödenmediği iddia edilen kredi tutarlarının neler olduğu, kullandırılan kredinin TL veya yabancı para cinsinden olup olmadığı ve dava dışı şirket tarafından ne kadarlık kısmının ödenmediği, icraya konulan alacak kalemlerinin kredi sözleşmesinin hangi maddelerinde yer alan düzenlemelerden doğduğu hususlarının açıklanmadığını, kredi sözleşmesinde müvekkilinin kefaletinin yasal şartları taşımadığını, kefilin kefil olacağı azami sürenin belirtilmesi ve bu belirlemenin de kefilin el yazısı ile olmasının zorunlu olduğunu, kefalet maddesinin geçerli olduğu var sayılsa dahi davacının yasal olarak müvekkiline başvuru hakkına sahip olmadığını, TBK 586. maddesi gereğince alacaklının borçluyu takip etmeden önce veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceğini ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiğini, bu şartlardan ilkinin davalı yönünden gerçekleşmediğini, ihtarın dava dışı şirkete tebliğ olup olmadığının belirtilmediğini, ihtar tebliğ edilmemiş ise ihtarın sonuçlanıp sonuçlanmadığı yönünde değerlendirilmenin yapılamayacağını ve müteselsil kefile başvurmanın mümkün olmayacağını, ayrıca asıl borçlunun konkordato ilan ettiğini, geçici mühlet ve kesin mühlet kararlarının verildiğini, konkordato kapsamında kredi borçlusu dava dışı şirkete karşı icra takibi yapmanın mümkün olmadığını, kefil açısından da icra takibinin yapılamayacağını, ödeme emrinde yer alan alacak kalemlerinin kredi sözleşmesinde belirlenen borca dahil olmayan ve talep edilmesi mümkün olmayan kalemler içerdiğini, çek defteri verilmesi ile doğan gayri nakdi alacak olarak belirtilen 52.780,00 TL tutarındaki alacak kalemi ile hamillere ödenen çek sorumluluk bedeli olarak belirtilen 1.600,00 TL tutarındaki alacak kaleminin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, takipteki yasal faiz oranını aşan faiz oranlarının işlemiş ve işleyecek faiz oranlarının ve takibin ferilerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı banka ile dava dışı ... A.Ş. arasında 29.05.2018 tarihli 4.500.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, sözleşmeden kaynaklanan borcun ödenmediğinden bahisle davalı hakkında icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, sözleşme tarihi itibariyle davalının kredi kullanan ... A.Ş.'nin ortağı olduğu, TBK 584/3 md göre ticaret şirketinin ortakları tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızasının aranmayacağı, kredi sözleşmesi kapsamında dava dışı asıl borçluya kredi kullandırıldığı, kullandırılan kredi borçlarının ödenmemesi sebebiyle davacı banka tarafından kredi hesapları kat edilerek 15.04.2019 tarihli ihtarname gönderildiği, ihtarnamede borcun 1 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin davalı borçluya 19.04.2019 tarihinde tebliğ edildiği ve aradaki tatil günleri göz önüne alındığında davalının 24..10.2018 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalıdan 64.862,16 Euro asıl alacak, 125,22 Euro kar payı olmak üzere 64.987,38 Euro nakdi, 1.600,00 TL nakde dönüşen alacak üzerinden alacaklı olduğu, bu miktarlar üzerinden davalı tarafça icra takibine yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu ve bu miktarlar üzerinden icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu, davacı tarafça Euro asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren %7,00 ve nakde dönüşen TL alacağa icra takip tarihinden itibaren %9 yasal faiz talep edilebileceği, icra takibinde talep edilen ve çek sorumluluk bedelinden kaynaklanan bir kısım gayri nakdi alacağın takip tarihinden sonra nakdi alacağa dönüştüğü, bu alacaklar yönünden nakde dönüştüğü tarihten itibaren temerrüt faizi talep edilebileceği, davacı tarafça icra takibinde çek sorumluluk bedelinden kaynaklanan gayri nakdi alacak yönünden de talepte bulunulduğu ancak davalı kefilin kredi borçlusuna verilen çek yapraklarının yasa gereği ödenmesi gereken zorunlu karşılık tutarlarından sorumlu tutulabileceği yönünde imza altına alınan genel kredi sözleşmesinde bir düzenleme bulunmadığı bu sebeple gayri nakdi alacak yönünden davacı talebinin reddi gerektiği, davacı tarafça icra takibinde 1.317,72 TL BSMV istisnası olarak nakdi alacak talebinde bulunulduğu, ancak dava dışı şirketin belgesiz ihracat kapsamında kredi kullanıldığından uygulanan 1.317,72 TL'lik BSMV istisnası ilgili vergi borcunun 08/03/2021 tarihi itibariyle ortadan kalktığı ve söz konusu talep yönünden davanın konusunun kalmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabülü ile, davalının icra takibine itirazının kısmen iptali ile takibin 64.862,16 Euro asıl alacak, 125,22 Euro kar payı olmak üzere toplam 64.987,38 Euro ile 1.600,00 TL nakde dönüşen alacağın, Euro asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren işletilecek %7,00 ve nakde dönüşen TL alacağa icra takip tarihinden itibaren işletilecek %9 yasal faizi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, 1.317,72 TL nakdi alacak ile ilgili talebin konusunun kalmadığı anlaşıldığından bu talep ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, gayri nakdi alacağın depo talebinin reddine, takibin devamına karar verilen nakdi alacak miktarı olan 428.255,15 TL üzerinden hesaplanan %20 icra inkar tazminatı olan 85.651,03 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, davanın kısmen kabulünün hatalı olduğunu, reddedilen gayri nakdi alacağın depo bedelinin de takip talebi doğrultusunda tahsiline karar verilmesi gerektiğini, bu alacak kaleminin çek defteri verilmesi ile doğan gayrinakdi alacak olduğunu, kefil olarak davalının sözleşme çerçevesinde bu bedelden sorumlu olduğunu, bilirkişi kök raporunda depo edilmesi gereken başlığı altında aşağıda depo edilmesi gereken toplam miktarın 52.780,00 TL olarak belirlendiğini, davalının müteselsil kefil olarak yükümlülük altına girdiğini, müvekkil banka ile davalı arasında akdedilen genel kredi-sözleşmesinde muacceliyet halinde müşteri ve kefil'den çek defteri, teminat mektublarının depo ve tazmin edilmesi, takas, virman mahsup hakkının kullanılması dahil bilcümle yasal yollardan dilediğine ve dilediklerine veya tümüne aynı anda başvurabileceği hususunda tarafların mutabakata vardıklarını; mahkemece müvekkili bankanın Euro alacağının da eksik hesap edildiğini, toplam taleplerinin 67.109,60 Euro olduğunu, ancak bunun 64.987,38 Euroluk kısmının kabul edildiğini, bilirkişi tarafından temerrüt tarihi tespit edilerek, bu tarihten sonrası için kalan ana para üzerinden hesaplama yapılması gerekirken, hesap kat ihtar tarihi baz alınarak hesaplama yapıldığını, hesap kat sonrası müvekkili bankaca geciken taksitler için geciken taksit tutarları üzerinden kar payı mahrumiyeti hesaplanırken, bu tutarın bilirkişi tarafından dikkate alınmadığını; ayrıca reddedilen nakdi alacak ve reddedilen gayri nakdi alacak için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, asıl alacak yönünden yapılan hesaplamaların tamamının hatalı ve eksik olduğunu, bilirkişinin ilk derece mahkemesinin verdiği yerinde inceleme yetkisini sadece davacı banka kayıtları üzerinde inceleme yapmak suretiyle kullandığını, şirket kayıtları üzerinde herhangi bir inceleme yapmadığını, müvekkilinin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, dava dışı borçlu şirket kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmadığından, davacı banka tarafından dava dışı şirket hesabına yatan paralar üzerine konulan bloke tutarlarının ve dava dışı şirket adına verilen çeklerden bedeli tahsil edilerek davacı banka uhdesinde bulunan tutarların bilirkişi raporunda değerlendirilmediğini, yapılan hesaplamada bu tutarlar asıl alacaktan düşürülmediğinden verilen hükümle birlikte tahsilde tekerrür yolunun da açılmış olduğunu, dava dışı borçlu şirket adına açılmış bulunan ve İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/2 E sayılı dosyası üzerinden görülmekte olan konkordato davası neticesinde verilen kararda, dava dışı şirketin konkordato talebi kabul edilerek davacı bankanın alacağının 435.437,18 TL olduğunun belirlendiğini ve bu bedelin dava dışı borçlu şirket tarafından projesindeki ödeme planı doğrultusunda aylık 12.095,48 TL olmak üzere Ocak 2021'den bu yana taksitler halinde ödenmekte olduğunu, bu durumda davacı bankanın asıl borçludan olan konkordatoya konu alacağının dahi rapor tarihine kadar 133.050,28 TL azalmış durumda olduğunu, ancak hükme esas alınan raporda bu hususa ilişkin herhangi bir hesaplama yapılmadığını, bilirkişi tarafından davacı bankaya ait defter ve kayıtlar üzerinde inceleme yapılmış olunmasına karşın, konkordato kapsamında yapılan ödemelerin rapora işlenmediğini, ilk derece mahkemesince hamillere ödenen 1.600,00 TL çek sorumluluk bedeli ile birlikte, takip tarihinden sonra nakde dönüşen ve yine çek sorumluluk bedelinden kaynaklanan 16.240,00 TL’nin müteselsil kefil sıfatı ile müvekkilinden tahsiline karar verilmesinin de hatalı olduğunu, Yargıtay HGK 06.11.2018 tarih, 2018/19-689 E ve 2018/1624 K sayılı kararında, işbu alacak kalemlerinin müteselsil kefile karşı takip konusu edilemeyeceğinin kabul edilmiş olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE : Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın müteselsil kefilden tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
Alacaklının müteselsil kefillere başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. (Uygur, Turgut; 6098 Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II. s. 2541). Madde metninden de anlaşılacağı üzere, TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile bu artık mümkün olmamaktadır. Bu itibarla, müteselsil kefil yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir. (Yargıtay 11. HD 2016/11919 E, 2016/8568 K). Asıl borçluya kat ihtarının tebliği yeterli olup kefil için kat ihtarının tebliği aranmaz.
Somut olayda; İzmir 18. İcra Müdürlüğünün 2019/6952 E. sayılı dosyasında alacaklının davacı banka, borçlunun davalı ..., borç miktarının 57.780,00 TL gayri nakdi alacak, 47.430,00 TL gecikme kar payı, 125,22 Euro gecikme kar payı, 1.600,00 TL nakdi alacak, 67.109,60 Euro asıl alacak, 1.317,72 TL nakdi alacak olmak üzere toplam 67.109,60 Euro + 55.697,72 TL olduğu, ödeme emrinin borçluya 10.05.2019 tebliğ edildiği, davalının borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince hükme esas alınan 17.05.2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacı bankanın icra dosyasında davalı kefil ...'dan alacağının 64.862,16 Euro asıl alacak, 125,22 Euro kar payı olmak üzere 64.987,38 Euro nakdi, 1.600,00 TL nakde dönüşen alacak, 1.317,72 TL taahhütlerden kaynaklanan vergi borcu olmak üzere 2.917,72 TL nakdi ve 52.780,00 TL gayri nakdi alacak olduğu, 64.862,16 Euro için yıllık %7 faiz, 2.917,72 TL için yıllık %9 yasal faiz ve faizin BSMV'si, 52.780,00 TL'nin de depo edilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı, dava dışı şirketin belgesiz ihracat kapsamında kredi kullanıldığından uygulanan 1.317,72 TL'lik BSMV istisnasının banka tarafından 03.05.2019 tarihinde takipte talep edilmesine ve 06.07.2020 tarihindeki dava tarihinde de mevcut olmasına karşın 08.03.2021 tarihi itibariyle 1.317,72 TL BSMV istisnası ile ilgili vergi borcunun ortadan kalktığının belirlendiği, bankadan temin edilen takip sonrası ekstrelerde 29.03.2021 tarihi itibariyle ... şirketinin ödenen çek yaprağından dolayı sorumluluğunun 8 adet çekten dolayı 16.240,00 TL olduğu, depo sorumluluğunun ise 6.730,00 TL kaldığının ekstrelerden belirlendiği; tarafların itirazları üzerine alınan 16.11.2021 tarihli ek raporda ise kök rapordaki değerlendirmeleri değiştirecek nitelikte bir husus bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.
Davacı banka vekilinin, davalı müteselsil kefilin gayrinakdi alacak kaleminden sorumlu olduğuna ilişkin istinaf nedeninin incelenmesinde; taraflar arasındaki davaya konu genel kredi sözleşmesinde gayrinakdi alacaktan davalı kefilin de sorumlu tutulabilmesi açısından açık hüküm bulunmadığı değerlendirilmekle, davacı vekilinin bu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.
Toplanan tüm deliller ile hukuki ve maddi vakıalar karşısında; bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmasına, borçlu dava dışı şirket ile alacaklı davacı banka arasındaki temel ilişkinin varlığının ispatlanmasına, davalının genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatı ile inkar edilmeyen imzasının bulunmasına, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasına, kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi ve müteselsil kefil olduğunun kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesine, kefaletin geçerli olması için aranan şartların bulunmasına, davacı bankanın genel kredi sözleşmesine dayalı takibe konu alacağının sözleşme hükümlerine uygun olarak tespit edilmesine, davalı borçlu kefilin takip tarihinden önce temerrüte düşürülmemiş olması nedeniyle takip tarihinden önceki işlemiş faizden sorumlu tutulmamasına, tespit edilen borcunun ödendiğini gösteren her hangi bir delil sunulmamasına, asıl borçluyu çıkartılan kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesine, konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklının borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza edecek olmasına, davalı kefil yönünden konkordato mühlet kararı bulunmamasına, asıl borçluya ilişkin geçici ve kesin mühlet kararı ya da konkordato talebinin müteselsil kefil olan davalıların aynı kredi alacağına ilişkin hukuki sorumluluklarına etkili olmamasına, taksitler halinde ödenmesi kararlaştırılan borca ilişkin taksitlerin ödenmemesi halinde taraflar arasındaki sözleşmeye göre geriye kalan tüm borcun muacceliyet kazanması mümkün olduğundan bakiye kredi borcunun tamamı için hesabın kat edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamasına, alacağın davalı kefilin sorumlu olduğu miktarın, takip talebi ve kefalet limiti ile sınırlı olarak hüküm altına alınmasına, bankanın alacağının likit ve davalının itirazında haksız olması nedeniyle davacı lehine icra inkar tazminatı koşullarını oluşmasına, tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine, gerekçeli kararda İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/2 E. sayılı dosyasındaki konkordato projesi kapsamında asıl borçlu tarafından ödeme yapılması ihtimaline binaen tahsilde tekerrür oluşturmamak üzere tahsil hükmü kurulmuş olmasına göre davalının istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekili reddedilen nakdi alacak ve gayri nakdi alacak için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de, bu kalemlerin icra takibinde ve dava dilekçesinde ayrı ayrı takip ve davaya konu edilmesine, bu talepler bakımından yargılama sonucunda ayrı hükümler kurulmasının gerekmesine göre, ilk derece mahkemesince nakdi ve gayri nakdi alacak için iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Davacı vekilinin bu istinaf sebebinin de reddi gerekmiştir.
Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranların istinaf dilekçelerinde yer verdikleri itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı yönünden istinaf karar harcı olan 427,60 TL'den peşin alınan 80,70 TL'nin mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davalı yönünden istinaf karar harcı olan 29.231,02 TL'den peşin alınan 7.590,86 TL'nin mahsubu ile bakiye 21.640,16 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-İstinaf başvurusu nedeniyle taraflarca yapılan giderlerin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.23/10/2024