(5271 S. K. m. 226, 254, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 43, 58, 62, 141, 245)
Mahalli mahkemece verilen hükümler istinaf edilmekle, CMK'nun 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden sanık O. A.'ın istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve aynı Yasanın 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek, dosyadaki duruşma tutanakları, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi ve inceleme raporları incelenerek gereği düşünüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
5271 sayılı CMK’nın “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde;
“1)Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
2)Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
3)Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
4)Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafiie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2012 gün ve 13/125-236 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından biri yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması olanaklı değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.
Maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir.
SOMUT OLAYDA:
Katılanın kredi kartını ve şifresini olaydan önce haksız bir şekilde ele geçiren sanığın suç tarihinde katılanın kredi kartı ile Garanti Bankası Menderes Şubesi'nden dört kez olmak üzere toplamda 4.000 TL para çekmek suretiyle atılı suçu işlediği iddiasıyla sanığın TCK'nun 245/1, 53 ve 58 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
İddianamede sanığın eylemini zincirleme şekilde işlediğinden bahisle TCK'nun 43/1-2 maddesinin uygulanması talep edilmemesine rağmen yargılama safhasında bu hususta ek savunma hakkı da tanınmadan sanığa TCK'nun 245/1, 43, 62 maddeleri gereğince ceza verilerek yazılı şekilde hüküm kurulması CMK nun 226. Maddesine aykırı ve savunma hakkının kısıtlanması olup bu husus CMK 289/1-h maddesine göre hukuka kesin aykırılık ve bozma nedeni oluşturduğu kabul edilmiştir.
KABULE GÖRE DE;
-5237 sayılı Yasanın 43/1 maddesinde "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır." hükmü uyarınca katılana ait kredi kartını ele geçiren sanığın, Garanti Bankası ATM'sinde aynı zaman dilimi içerisinde peş peşe dört kez ( 06/08/2015 tarihinde 20:36, 20:36, 20:37, ve 20:39 saatlerinde) kullanmasının (katılan tarafından suça konu kredi kartı ile ertesi gün de sanık tarafından alışveriş yapıldığı iddia edilmekte ise de, bu konuda iddianame ile tarif yapılarak usulen açılmış bir dava bulunmadığı gibi katılanın beyanlarının da delillendirilmediği) tek bir suçu oluşturduğu ve TCK'nun 43. Maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeden sanık hakkında yazılı şekilde TCK'nun 43/1-2 maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,
-Sanığın sabıka kaydının incelenmesinden, İstanbul Anadolu 13. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2008/185 esas, 2009/688 karar sayılı ilamı nedeniyle sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiği, ancak söz konusu ilamdaki mahkumiyetin, TCK'nun 141/1. maddesinde düzenlenen basit hırsızlık suçuna ilişkin olması ve hükümden önce 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilip sanık hakkında bahsedilen ilamın esas alınarak TCK'nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışmasız bırakılması,
Usul ve yasaya aykırı ve sanığın istinaf nedenleri bu gerekçeyle yerinde ve haklı görülmekle CMK'nın 289/1-h, 280/1-b maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA,
Aleyhe istinaf talebi bulunmadığından sanığın CMK'nun 283. maddesi gereğince kazanılmış hakları da gözetilerek dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 19/10/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)