(5271 S. K. m. 230, 279, 280)
Mahalli mahkemece verilen hüküm istinaf edilmekle, CMK.nun 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden sanık N. Ç.'ın istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve aynı Yasanın 280.maddesi gereğince başvurunun esası hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek, dosyadaki duruşma tutanakları, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi ve inceleme raporları incelenerek gereği düşünüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 19/10/2016 tarih ve 2016/32309 esas sayılı iddianamesi ile ''sanığın suç tarihinde gösteri alanına girerken üst aramasında ele geçen 6136 sayılı yasa kapsamında bulunan ruhsatsız tabanca ve eklerini taşımak'' suçundan 6136 sayılı yasanın 13/1 maddesi ile cezalandırılması istemi ile kamu davasının açıldığı,
İddianamede sanığın aşamalardaki savunmasında belirttiği ''suç konusu silahı 2004 yılında Arabistan'dan kaçak yollardan gelirken yurda getirmek'' eyleminden bahsedilmediği gibi TCK'nun 12/1. Maddesinde yaptırıma bağlanan suçtan açılan bir kamu davası bulunmadığı, 6136 sayılı yasanın 13/1 maddesinde yaptırıma bağlanan suçun 6136 sayılı yasanın 12/1 maddesinde yaptırıma bağlanan suça dönüşmesinin ve bu hususun ek savunma ile aşılmasının mümkün olmadığı, buna rağmen yerel mahkemece, dava konusu yapılmayan eylem ve suçtan sanığa 6136 sayılı yasanın 12/1 maddesinden ek savunma verilerek hüküm kurulmak suretiyle CMK'nun 170 ve 225/1 maddelerine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlandığı, bu hususun ise CMK 289/1-h maddesine göre hukuka kesin aykırılık ve CMK 280/1-b maddesine göre bozma nedeni oluşturduğu,
2-Hükmün gerekçesinde sanığın, yurt dışından ateşli silah sokmak suçunu işlediğinden bahsedilip hüküm kısmında “....takdiren alt sınırdan 5 yıl hapis ve 5 tam gün adli para cezası..” denilmek suretiyle ceza belirlendiği halde, dayanak maddenin 6136 sayılı yasanın 12/1 maddesi yerine 6136 sayılı yasanın 13/1 maddesi olarak gösterilmesi, temel hapis cezasının 6136 sayılı yasanın 12/1 maddesine uygun şekilde belirlendiği halde, 6136 sayılı yasanın 12/1 maddesinde öngörülen adli para cezasının asgari sınırının 500 gün adli para cezası olmasına rağmen temel adli para cezasının 6136 sayılı yasanın 13/1 maddesinde öngörülen 5 gün olarak belirlenmesi suretiyle gerekçe, hüküm ve hüküm fıkrasının kendi içerisinde çelişki oluşturularak CMK'nun 230, 289/1-g maddelerine aykırılık ve CMK'nun 289/1-b maddesine göre bozma nedeni oluşturduğu,
3-Temin ettiği yargılama konusu ateşli silahı ruhsatsız olarak üzerinde taşımak suretiyle bulundurması biçiminde gerçekleşen somut olayda sanığın eyleminin, 6136 sayılı yasanın 13/1 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı, ateşli silahın yurt dışından temin edilerek getirilmiş olmasının anılan yasanın 12/1. maddesinde düzenlenen suçun oluşmasına tek başına yeterli olmadığı, Yüksek Yargıtay 8. CD.'nin 02/05/2007 tarih, 2007/1520 esas, 2007/3401 karar sayılı ilamı ile Ceza Genel Kurulunun 11/05/1992 gün 8-1991/82-147 sayılı kararında da belirtildiği üzere ateşli silahın yurt dışından ticari amaçlarla ve başkalarını da silahlandırmaya yönelik bir amaçla da getirilmesi gerektiği, sanığın bu amacı taşıdığına ilişkin bir delil bulunmadığı,
Uygulamaya göre de;
a-Mahkemece sanığın eyleminin 6136 sayılı yasanın 12/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabulü ve anılan maddedeki suçun üst sınırı itibariyle 12 yıl hapis cezasını gerektirmesi karşısında, sanığın eylemi ile ilgili delillerin takdiri ve değerlendirme yetki ve görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması
b-Sanık hakkında tekerrüre esas alınan İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2015/360 esas, 2015/580 karar sayılı kararının ceza miktarı itibariyle kesin olması, tekerrüre esas alınan hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5320 sayılı yasanın 14/04/2011 tarih, 6217 sayılı yasa ile eklenen geçici 2. maddesi ile CMUK'nun 305/son maddesi gereğince tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden yazlı şekilde sanık hakkında mükerrire ilişkin infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi,
Yasaya aykırı ve sanığın istinaf nedenleri bu gerekçeyle yerinde ve haklı görülmekle CMK'nın 289/1-h-g, 280/1-b maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 27.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)