(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 37, 52, 53, 58, 158, 204) (5271 S. K. m. 34, 223, 230, 280, 289)
Dosya incelendi:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Başvurunun kabule şayan olduğuna ilişkin ön inceleme sonucu esastan incelemeye geçilerek;
TESPİTLER;
1-İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 17/02/2015 tarih ve 2015/377 sayılı iddianamesi ile; müşteki S.'in işyerinde hırsızlık yapıldığı, toplam 25 adet çek yaprağı ve bir kısım eşyaların çalındığı, çalınan çeklerin içinden 5305938 numaralı çekin müşteki S.’in imzası taklit edilerek sanık C. Y. tarafından keşide edilip, sanık K. Y. cirosu bulunacak şekilde sanık K. tarafından Bursa ilinde faaliyet gösteren T. İnşaat Çelik şirketine verildiği, söz konusu çekin bankaya ibrazında keşideci imzası tutmadığından provizyon verilmediği, T.. şirketi yetkilisi olan müşteki İ. H. T.'ın alınan beyanında, söz konusu çeki K. Y.'den mal karşılığı aldığını beyan ettiği, çekteki ikinci ciranta sanık K. Y. ifadesinde bu çeki kendisine sanık C. Y.nun verdiğini beyan ettiği, söz konusu çekti sanık K.in yazı, rakam ve imzasının bulunduğu, diğer sanıkların yazı, rakam ve imzalarının mevcut olmadığı, ancak iletişim kayıtlarına bakıldığında sanıklar arasında iletişim tespit edildiği için sanıkların eylem ve irade birliği içinde hareket ettiklerini kabul etmek gerektiği iddia edilerek sanıkların resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından cezalandırılmaları istemiyle mahkememize kamu davası açıldığı,
2- İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/10/2016 tarih ve 2015/79 Esas,2016/202 Karar sayılı kararı ile de; "katılan S.’e ait işyerinden gerçekleştirilen hırsızlık sonrası bir kısım çeklerin çalındığı, çalınan bu çeklerden davaya konu edilen Yapı Kredi Bozyaka şubesine ait 5305938 seri nolu çekin katılan S.’min imzası taklit edilerek ve sahte ciro silsilesi oluşturulmak suretiyle sanık K. Y. tarafından katılan İ. H. T.ın şirketinden yapılan alışveriş karşılığında ciro edilerek verildiği, suça konu çekin bankaya ibrazında çalıntı olup, sahte olarak imzalanıp piyasaya sürüldüğünün anlaşıldığı, katılan İ. H. T.ın beyanları ve sanık K.’in açık ikrarı karşısında söz konusu çekin K. tarafından katılan İ. H. T.ın şirketine verildiğinin tespit edildiği, kaldı ki suça konu çek üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde, çekteki ikinci ciranta imzasının sanık K.’e ait olduğunun belirlendiği,
Sanık K., söz konusu çeki sanık C.den aldığını beyan etmiş ise de, ifadesine başvurulan sanık C.’in aleyhine olan beyanları kabul etmediği, ayrıca yaptırılan bilirkişi incelemesinde C.in yazı, rakam ve imzasına rastlanmadığının belirlendiği, keza; sanık C..in suça konu çekin arkasında isim ve kaşesi mevcut ise de, yine bilirkişi incelemesinde C..in yazı, rakam ve imzasına rastlanmadığının belirlendiği, bu bilimsel ve gerçek kanıtlar dururken sanıklar arasında telefon görüşmesi yapıldığı, dolayısıyla sanıklar arasında atılı suçların işlenmesi yönünden irtibat bulunduğu değerlendirilerek sonuca varmanın gerçekçi olmayacağı, diğer taraftan sanık K.’in bu çeki sanık C.den aldığı yönündeki beyanlarının tanık anlatımı ve benzeri kanıtlarla kanıtlanamadığı, sanık K. ile katılan İ. H. T.ın şirketi arasında gerçekleştirilen ticari alışveriş nedeniyle söz konusu çekin verildiğinin belgelerle kanıtlandığı, çekin cari hesaba mahsuben verilmemesi nedeniyle sanık K.in üzerine atılı dolandırıcılık suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu, keza; söz konusu çekin sanık K. tarafından sahte cirolarla oluşturulup, yine keşideci imzasının amaca uygun bir şekilde sanık K. tarafından attırılıp piyasaya sürüldüğünün kabulünde zorunluluk bulunduğu, ancak; sanıklar C.. ve C. yönünden tüm sanıkların aralarında iletişimin varlığının tespit edilmesi nedenine dayanılarak şüphe bulunmakta ise de,
bu sanıklar yönünden kesin kanıt elde edilemediği için "şüpheden sanık yararlanır" ilkesinden hareketle sanıklar C.. ve C.in beraatlerine karar vermek gerektiği,
3- Sanık K. Y. ve müdafinin suça konu çeki C. Y.'nun verdiğini, kendisinin dolandırıldığını, sanık C.'in suça konu çeki verildiğine dair, Tanıklar T. A. ile Y. Y.'in dinlenmesi çini Bursa Ağır Ceza Mahkemesi vasıtası ile 03/02/2016 tarihli tanıkların adres telefon ve TC numaraları bulanan dilekçe göndermesine rağmen dilekçenin İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesine Bursa mahkemesince gönderilmemesi nedeniyle İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin tanıkların dinlenmesinde vazgeçme şeklindeki ara kararının savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğunu, zira uyap'a tarama ve gönderme işleminin Bursa Ağır Ceza Mahkemesince yapılmadığını, bu durumdan kendisinin sorumlu olmadığını vb. sebepler istinaf talebinde bulunduğu, istinaf dilekçesine ekli EK1- belgede tanıkların isim, adres, telefon ve TC. Numaralarının bulunduğu görülmüştür.
4-Katılan S. A., Vekili Av. İ. C. Y. ise, "konu çekin müvekkil S.'in imzası taklit edilerek sanık C. Y. tarafından keşide edilip, sanık K. Y. cirosu bulunacak şekilde sanık K. tarafından Bursa ilinde faaliyet gösteren T.. İnşaat Çelik şirketine verildiği, hem T.. şirketi yetkilisi olan müşteki İ. H. T.'ın söz konusu çeki K. Y.'den mal karşılığı aldığını beyan etmesi, hem çekteki ikinci ciranta sanık K. Y. ifadesinde bu çeki kendisine sanık C. Y.nun verdiğini beyan etmesi hem de sanıklar arasında yapılan telefon görüşmeleri nedeniyle sanıklar arasında kasıtlı irtibat kurulduğunun saptanarak, sanıkların eylem ve irade birliği içinde hareket etmek suretiyle atılı suçu işlediklerinin kabulü gerekirken sanıklar C. Y. ve C. Y. için BERAAT kararı verilmiş" olması nedeniyle ve
5-Cumhuriyet Savcısı C. B. ise;
"Sanıkların beyanları, bilirkişi raporu, diğer ifade tutanakları, iletişimin tespiti tutanakları, adli emanetin 2013/2793 sırasında kayıtlı suça konu çek aslı ve tüm dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde şikâyetçinin 01.10.2011 günü işyerinden çalınan boş çeklerden suça konu 5305938 seri numaralı çeki sanıkların bir şekilde ele geçirip sahte olarak düzenlettirdikten sonra fikir ve irade birliği içerisinde hareket ederek sanıklardan K. Y. vasıtasıyla ciro ederek ticari ilişki karşılığında T.. kalıp İnş. Çelik Kalıp San. Tic. Ltd. Şti. Yetkilisi İ. H. T.'a vermek suretiyle yüklenen suçları işledikleri anlaşıldığından,
Sanıkların eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK.nun 37/1. maddesi delaletiyle TCK.nun 204/1, 158/1.f-son, 53. maddeleri gereğince ayrı ayrı CEZALANDIRILMALARINA, sanıklar C. Y. ve K. Y. hakkında TCK.nun 58. maddesinin TATBİKİNE karar verilmesi gerekirken,
Mahkemece yerinde olmayan gerekçelerle sanıklar C. Y. ve C. Y.'nun atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle adı geçen sanıkların bu suçlardan ayrı ayrı CMK'nun 223/2.e maddesi uyarınca BERAATLARINA karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu"dan istinaf talebinde bulunduğu görülmüştür.
6- Suça konu çek üzerindeki yazı ve imzalar ile sanıkların yazı ve imzaları arasında yapılan karşılaştırma sonucu bilirkişi Dr. Mehmet Ali ÇAKMAK tarafından düzenlenen 10.02.2015 günlü raporda; çek aslı üzerindeki yazı ve keşideci imzası ile birinci ciranta imzasının C. Y., K. Y. ve C. Y.'ın eli ürünü olmadığı, ikinci ciro imzasının ise K. Y. eli ürünü olduğu tespite dilmiş
7-Mahkemesince "cezanın caydırıcılığı özelliği de nazara alınarak sevk maddesinde öngörülen cezanın alt sınırından uzaklaşılarak uygulama yapmak gerektiği, "şeklinde gerekçe yazılmasına ve;
Suç tarihinde yürürlükte olan ve "Nitelikli dolandırıcılık" başlığı altında TCK'nun 158/1-f maddesinde "Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde düzenlenmesi nedeniyle,
Dolandırıcılık suçunun cezasının alt sınırının 3 yıl hapis ve zarar miktarı olan 15800-TL'nin iki katı olan 31600-TL'ye denk gelen 1580 gün adli para cezası olduğu,
İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesi 17/10/2016 tarih ve 2015/79 Esas, 2016/202 Karar, sayılı kararı ile dolandırıcılık suçundan TCK'nun 158/1f, 52/2, 53, 58 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve günlüğü 30-TL olmak üzere 100 gün karşılığı 3.000-TL adli para cezası verilmesine rağmen gerekçesi ile hüküm fıkrasının çelişkili olduğu tespit edilmiştir.
KABUL;
1- Sanık K. Y. ve müdafinin suça konu çeki C. Y.'nun verdiğini, kendisinin dolandırıldığını, sanık C.'in suça konu çeki verdiğine dair, Tanıklar T. A. ile Y. Y.'in dinlenmesi çini Bursa Ağır Ceza Mahkemesi vasıtası ile 03/02/2016 tarihli tanıkların adres telefon ve TC numaraları bulanan dilekçe göndermesine rağmen dilekçenin İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmemesi ve yine tanıkların dinlenmesinde vazgeçmeye ilişkin hazır olan Cumhuriyet savcısı ve hazır olmayan sanık K. veya müdafinin beyanları tespit edilmeksizin tanıkların dinlenmesinde vazgeçme şeklindeki mahkeme ara kararının, sanığın savunma hakkını kısıtlar mahiyette olduğunu, ayrıca tanık beyanlarının aleyhlerinde istinaf talebi bulunan ve haklarında mahkemece beraat kararı verilen sanıklar C. Y. ile C. Y.'ın hukuki durumlarını da etkileyeceği hususları dikkate alınarak, tanıkların dinlenmeksizin sanıklar C. Y. ile C. Y. hakkında beraat karar verilmiş olması,
2-Kabule göre de;
Mahkemesince gerekçede "cezanın caydırıcılığı özelliği de nazara alınarak sevk maddesinde öngörülen cezanın alt sınırından uzaklaşılarak uygulama yapmak gerektiği," yazılmış olmasına ve hüküm fıkrasında da "teşdiden" kelimelerine yer verilmesine,
CK'nun 158/1-f maddesinde "Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde düzenlenmesi nedeniyle,
Dolandırıcılık suçunun cezasının alt sınırının 3 yıl hapis ve zarar miktarı olan 15800-TL'nin iki katı olan 31600-TL'ye (ve 1580 gün adli para cezası) olmasına rağmen mahkemesince gerekçede çelişkiye düşülmüş olması,
Anayasasının 141, 5271 sayılı CMK'nın 34/1, 230 maddeleri ile CMK madde 289/1-g-h bendinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hallerinden olması karşısında;
Sanık K. Y. müdafi Av. A. Y., katılan S. A. vekili Av. İ. C.Y. ile Cumhuriyet Savcısı C. B.'nun istinaf talebinin belirtilen sebeplerle kabulü ile CMK'nın 289/1-g-h ve 280/1-d maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 05.10.2017 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi. (¤¤)