(5237 S. K. m. 7, 157, 158) (5271 S. K. m. 253, 254, 280, 289)
Dosya incelendi. Gereği düşünüldü:
Başvurunun kabule şayan olduğuna ilişkin inceleme sonucu esastan incelemeye geçilerek;
Sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında verilen mahkumiyet kararının istinaf incelemesinde;
Akçiçek Yapı İnş. Mimarlık San. Tic. Ltd. Şti.nin iştigal konusunun kat karşılığı inşaat yapım işi olduğu, müdahil M. Ç.'in Akçiçek Yapı İnş. Mimarlık San. Tic. Ltd. Şti. Sahibi ve yetkilisi, müdahil K. G. A.'nın ise bu şirketin projelerini yapan mimarı olduğu, sanıkların nişanlı oldukları, Karşıyaka ilçesi Bostanlı semtindeki “Hakimevi” önünde bulunan L18-A-2C-3B (25L-4C) paftada kayıtlı 5.397,30 m² yüz ölçümdeki taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufundaki yerlerden olduğu, Kıyı Kanunu’na göre kiraya verilmesinin mümkün olmadığı, ancak emlakçı tanık B. Z. ile daha evvelinden tanışıklığı bulunan sanık M. O.’un bir sohbet sırasında ona bahsi geçen bu taşınmazı otopark olarak kiraladıklarını ama bu hakkı devretmeyi düşündüğünü söylediği, katılan M. Ç.’in bu konuyu B.'den duyup konuyla ilgilenmesi üzerine 2-3 gün sonra sanıklar M.ve Y.’in katılanın bürosuna geldikleri, sanık Y. burada katılana Ankara ile ilişkilerinin iyi olduğunu, bu yeri kendilerinin aldığını ama kendilerinin çalıştırmayacaklarını, kiraya vereceklerini, senelik kirasını dahi ödediklerini söyleyip Garanti bankasından alınmış iki adet dekont ve kiralamayla alakalı olduğunu söylediği bazı belgeler gösterdiği, belgeleri gören katılan M.’ın sanıklara inandığı bunun üzerine pazarlık sonucu hava parası adı altında sanıklarla anlaşıldığı, sanıklar bu arada acil ödemeleri olduğunu söylediklerinden katılandan nakit para ile çek aldıkları, daha sonraki zaman diliminde sanık M.’in yerin kira hakkının devri konusunda ağırdan alması üzerine katılan M. Ç.’in sanık M. O.'u sıkıştırmaya başladığı bunun üzerine sanık M. katılana otopark yerini A.. Yapı İnş. Mimarlık San. Tic. Ltd. Şirketine devredemeyeceğini çünkü bu şirkette kendisinin hissesi olması gerektiğini söylemesi üzerine katılan M. Ç.'in buna sıcak bakmadığı, sanık M. O.'un bu defa B. Otopark Bilişim Kırt. İnş. Otom Turz. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şirketini kurduğunu, kiralama sözleşmesini de bu şirkete devrettiğini bu şirketin %50 payının kendisine %50'sinin Z. isimli bir şahsa ait olduğunu Zafer isimli şahsa 32.000TL ödenirse tüm şirketi kendisine devredebileceğini söylemesi üzerine katılanın sanık M.’ten kuşkulandığı ve akabinde İzmir Defterdarlığına giderek yerin durumuyla ilgili bilgi aldığında kendisine gösterilen tüm belgelerin sahte olduğunu öğrendiği, bunun üzerine sanık M. O.'a giden katılan M.'ın bu işten vazgeçtiğini söyleyip parasını geri istediği parasını alamayınca sanıklardan şikayetçi olduğu, Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünün 01/07/2015 tarihli yazısına göre, mülkiyeti hazineye ait Bostanlı'daki taşınmazın “M. O.'a kiralanmasına” ilişkin Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü imzalı Kiralama Sözleşmesi, bu taşınmazın B. Otopark Bilişim Kırt. İnş. Otom. Turz. Nak. Tic. ve San. Ltd. Şirketine devriyle ilgili Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü yazısı, Karşıyaka Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne hitaben yazılan Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü yazısının sahte olduğu, yine, Garanti Bankası Genel Müdürlüğünün 24/06/2015 tarihli yazısına göre, sanıkların katılan Murat’a verdikleri Garanti Bankası dekontunun sahte olduğu, sanığın belirtilen belgeleri eylemde kullanması nedeni ile kamu kurumunu araç olarak kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği kabul edilerek TCK'nun 158/1-d maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de,
Somut olayda TCK nun 158/1-d maddesinin uygulanabilmesi için" kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması, kamu kurum ve kuruluşlarının maddi varlıklarından olan belgelerin asıllarının veya onaylı suretlerinin olayda kullanılması" gerektiği, bir belgenin kamu kurum ve kuruluşlarının maddi varlığı sayılan resmi belge olarak kabulü için, belgenin kamu görevlisi tarafından görevi gereği ve belgenin kanunda öngörülen usule uygun olarak düzenlenmiş olmasının zorunlu olduğu, kamu davasına konu Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü imzalı taşınmazın sanık M. O.'a kiralanmasına dair kira sözleşmesinin, aynı taşınmazın B. Otopark Ltd. Şti'ne devredildiğine ilişkin Maliye bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü yazısının, Karşıyaka Vergi Dairesine hitaben yazılan Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü yazısının, tüm bu belgelerin dosyada asıllarının veya onaylı fotokopilerinin bulunmadığı gibi, sanığın bu belgelerin asılları veya onaylı fotokopilerini de katılan tarafa vermediği, belgeleri whatsup aracılığıyla katılana gönderdiği, kamu davasına konu eylemde kamu kurum ve kuruluşlarının maddi varlıklarından olduğu iddia ve mahkemece kabul olunan bu belgelerin asıllarının değil fotokopilerinin olayda kullanıldığı, belgelerin bu haliyle kamu kurum ve kuruluşlarının maddi varlıklarından sayılan belgelerden olduğuna, kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanıldığına dair oluşan kanaat ve varılan sonucun yeterli gerekçeyi içermediği, belirtilen nedenlerle somut olayda sanıkların sergilediği hileli davranışların TCK nun 157/1 maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun hile unsurunu oluşturup oluşturmayacağının kararda tartışılmadığı görülmüştür.
02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı yasanın 34. Maddesi ile 5271 Sayılı Yasanın 253. Maddesinin başlığı ''uzlaştırma'' olarak değiştirilerek 5271 Sayılı CMK'nun 253. Maddesinin 1.fıkrasının (b) bendine eklenen 6. Fıkra ile TCK 157/1 maddesi kapsamındaki dolandırıcılık suçları ''uzlaştırma'' kapsamına alınmıştır. Yine 6763 sayılı yasanın 35. Maddesi ile 5271 sayılı CMK'nun 254/1 maddesi değiştirilmiş ve ''Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası uzlaştırma işlemlerinin 253. Maddede belirtilen esas ve usule göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 7/2 maddesi suçun işlenmesinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olan kanunların fail lehine uygulanması gerektiği amir hükmünü içermektedir.5271 Sayılı CMK'nun 253. maddesindeki usule göre uzlaştırma işlemi gerçekleştirilmesi halinde 254/2 maddesine göre mahkemece davanın düşmesine karar verileceği cihetle 5271 sayılı CMK'nun 254/1 maddesi kapsamında kovuşturma dosyasının uzlaştırma bürosuna gönderilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dolandırıcılık suçuna ilişkin uzlaştırma işleminin sonucuna göre karar verilmesi gerekirken uzlaştırma hükümleri uygulanmayarak hüküm kurulduğu, sanığın savunma hakkının kısıtlandığı ve hükmün yeterli gerekçeyi içermediği görülmüştür.
Sanıklar müdafinin ve katılan vekilinin istinaf itirazları belirtilen sebeplerle yerinde görüldüğünden CMK'nun 280/1-d, 289/1-g, h maddeleri gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 23.11.2017 Tarihinde kesin olarak oy birliği ile karar verildi. (¤¤)