(5235 S. K. m. 4) (5237 S. K. m. 158) (5271 S. K. m. 253, 254, 280, 283, 289)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK.nın 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK.nın 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, kapsamına göre, sanığın istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4.bölümünün ortak hükümler başlıklı 46.maddesine uygun olarak gereği düşünüldü:
5237 sayılı TCK.nun 158.maddesinin 1.fıkrasının (h) bendinde; şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle bir şirketin olması, faalin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir. Fail hakkında bu hükme göre cezalandırılabilmesinin istenebilmesi için öncelikle, "ticari faaliyeti olan bir şirketin bulunup bulunmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suçun işlendiği tarihte failin şirket yöneticisi veya temsilcisi olup olmadığı, işlenen fiilin ticari faaliyetle ilgisinin bulunup bulunmadığı" tespit olunmalı, bu şartların varlığı halinde sanığın, 5237 sayılı TCK.nın 158/1-h maddesine göre cezalandırılması istenmelidir.
Bu açıklamalardan sonra, somut olay incelendiğinde;
Birden çok katılana yönelik nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan sanığın A.D., G.İ. isimli işyerinin ticaret sicilinde kaydı olup olmadığının ilgili merciden sorulup araştırılıp belirlenmesinden sonra, şirketin var olması halinde eylemin TCK. nın 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık, aksi halde ise sanık eyleminin 5237 Sayılı TCK.nın 157/1.maddesinde yazılı "dolandırıcılık" suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususu tartışılmadan ve ticari faaliyeti olup olmadığı ve tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı belirlenmeyen şirketin ne şekilde yöneticisi veya temsilcisi kabul edildiklerine dair mahkemenin ulaştığı sonuç ile bunu destekleyen delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağı kurularak gösterilip açıklanmadan hüküm kurulmuş ise de; hükümden önce 02/12/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34.maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 253/1-b maddesine eklenen 6.bendi uyarınca TCK.nın 157/1.maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun uzlaşmaya tabi hale getirilmesi gözetilip, CMK.nın 254.maddesinde öngörüldüğü biçimde yöntemine uygun uzlaşma önerisinde bulunulması, sonuçsuz kalması halinde yargılamanın sürdürülmesi ve neticesine göre sanığın hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
Katılanlardan bir kısmına aynı daireyi sattığı, bir kısmına ise satmayı vaat ettiği daireleri teslim etmeyen ya da kısmen kaba inşaatını yapan sanık eyleminin her mağdura karşı ayrı ayrı suç oluşturacağı düşünülmeden zincirlime suç hükümleri uygulanmak sureti ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı ve başvuruda bulunan sanığın istinaf nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, verilen hapis cezasının miktarının esas alınması bakımından CMK.nın 283.maddesi gereğince kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla, başkaca yönleri incelenmeyen hükümlerin CMK.nın 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 18.10.2017 Tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi. (¤¤)